형사소송에서 사실인정의 구조와 쟁점 -법적 논증의 관점에서-

일정한 법적 분쟁이 발생하면, 법관은 법적 분쟁의 전제가 되는 사실관계를 파악한 후 이러한 사실관계와 관련된 법규범을 탐색 및 해석하고 이를 사실관계에 적용함으로써 법적 분쟁을 해결한다. 여기서 알 수 있듯이, 사실관계를 파악하는 과정, 즉 사실인정과정은 법적 분쟁을 해결하는 데 중요한 전제가 된다. 사실인정이 제대로 이루어지지 않으면, 법적 분쟁과 관련되는 법규범을 정확하게 탐색할 수도, 이를 해석할 수도 없다. 이처럼 사실인정은 실제 법적 분쟁을 해결하는 데 중요한 역할을 한다. 실제 실무, 특히 형사소송실무에서도 형사법규범을 해석하는 문제보다 사실인정을 하는 문제가 더욱 어렵고 중요한 문제로 대두하고 있다. 그런데 사실인정이 실제 재판과정에서 차지하는 비중에 비해, 사실인정에 대한 이론적 작업은 상대적으로 소홀히 취급된 면이 없지 않다. 그 동안 우리의 실정법학은 학문적 관심과 열정을 주로 실정법규범을 해석하고 이를 체계화하는 작업, 즉 법도그마틱을 구축하는 작업에 쏟아왔다. 그 때문에 사실인정에 대한 관심과 논의는 법실무가들의 몫이라고 여기는 편이었다. 둘째, 사실인정은 논증과정이기도 하다. 의사결정과정을 통해 추론한 사실을 논증하는 절차가 바로 사실인정논증에 해당한다. 이러한 사실인정논증 역시 사실인정에 포함된다. 법수사학적 논증이론의 용어로 달리 말하면, 사실인정논증은 산출된 판결을 정당화하는 과정에 속한다. 형사법관은 판결서를 통해 자신이 어떤 근거에서 범죄사실을 결정한 것인지 논증해야 한다. 이 과정에서는 무엇보다도 증거에 대한 판단이 결정적인 역할을 한다. 대법원 역시 사실인정과정이 논증과정이라는 점을 다음과 같이 지적한다. “형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적･고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다.”(강조는 인용자) 사실인정과정을 논증과정으로 파악할 때 우선적으로 제기되는 문제는, 의사결정과정으로 볼 때와 마찬가지로, 논증과정에 대한 고정적이고 확고한 기준이 존재하지 않는다는 것이다. 이에 대한 대략적인 기준은 제시할 수 있지만, 구체적인 사건에서 과연 어떻게 근거를 대는 것이 사실인정과정을 정당화하는지 분명한 답을 제공할 수는 없다. 셋째, 사실인정에는 언어철학적 문제도 담겨 있다. 형사소송에서 이루어지는 사실인정은 모두 ‘언어’로 표현되고 논증되어야 한다. 물론 사실인정 그 자체는 직관적으로, 어쩌면 언어로 표현되기 이전에 판단되고 결정될 수도 있다. 그렇지만 형사법관이 직관적으로 결정한 사실인정결과를 형사판결서에 담아내기 위해서는 이를 다시 언어로 재구성해야 한다. 형사법관이 사실이라고 판단한 ‘장면’(또는 상황)(Szene)을 언어로 전환해야 하는 것이다. 그런데 언어철학의 견지에서 볼 때 등장하는 문제는, 형사법관이 아무리 엄밀하게 언어를 선택해 사용한다 하더라도, 형사법관이 사실이라고 판단한 장면 또는 상황을 정확하게 언어로 대응시키는 데는 한계가 있다는 것이다. 언어기호 자체가 안고 있는 의미론적･구문론적･화용론적 한계 때문에 언어기호는 지시대상을 완벽하게 재현할 수 없다. 이로 인해 형사법관은 자신이 사실이라고 판단한 장면을 형사판결서에 언어적으로 재현할 때는 ‘언어적 결단’을 할 수밖에 없다. 다음으로 형사법관은 실제 공판절차에서 사실정보의 불완전성이라는 문제와 씨름해야 한다. 형사법관이 공판절차에서 실체적 진실에 최대한 가깝게 사실을 인정하기 위해서는 범죄사실을 인정하는 데 사용할 수 있는 정보, 즉 주장과 증거를 최대한 많이 수집하고 활용할 수 있어야 한다. 물론 주장과 증거를 최대한 많이 수집만 한다고 해서 좋은 것은 아니다. 여기에는 몇 가지 제한이 있다. 형사법관이 사용할 수 있는 주장과 증거는 형사소송법이 규정한 절차에 따라 적법하게 수집한 것이어야 한다. 그리고 검사와 피고인 측 모두에게 평등하고 공정한 것이어야 한다. 이를테면 모든 주장은 공판중심주의에 맞게 수집된 것이어야 하고, 모든 증거는 적법하게 수집한 증거로서 증거능력을 갖추고 있어야 한다. 그러나 현실적으로 볼 때, 형사법관은 불완전한 정보 속에서 범죄사실을 인정해야 한다. 예를 들어, 형사법관은 피해자의 증언은 있지만 이를 뒷받침할 만한 물적 증거가 없는 경우 또는 범죄사실에 대한 직접증거는 존재하지 않고 오직 간접증거만 있는 경우 등과 마주해야 한다. 간접증거만 있는 경우, 그것도 서로 팽팽하게 대립하는 간접증거가 병존하는 경우 법관은 범죄사실을 어떻게 판단해야 하는가? 쉽게 해결하기 어려운 문제라고 할 수 있다. 가장 우선적으로 필요한 것은 형사법관이 공판절차에서 사실인정에 필요한 정보를 직접 그리고 최대한 많이 수집해야 한다는 것이다. 물론 정보를 무조건 많이 수집하기만 해서는 안 된다. 자칫 그렇게 되면 정보가 어느 한 쪽에 편향될 수 있기 때문이다. 막강한 권력과 자원을 갖고 있는 수사기관에 비해 피고인은 정보를 수집할 수 있는 가능성이 적을 수밖에 없다. 이 때문에 형사소송의 각 당사자들에게 무조건 최대한 많은 정보를 수집할 것을 요청하면, 자칫 수사기관에 편향되도록 정보가 수집될 수 있는 것이다. 따라서 두 가지 조건을 부가해야 한다. 첫째는 정보수집 기회가 각 당사자에게 평등하게 부여되어야 하고, 둘째는 정보수집절차가 형사소송법이 정한 절차와 방법에 합치해야 한다는 것이다. 이를 실현할 수 있는 가장 바람직한 방안은 사실인정과정을 마당적 이해과정으로 구현하는 것이다. 위에서 사실인정을 의사결정과정과 논증과정으로 분리해 파악했지만, 실제 사실 인정에서 양자는 분명하게 구분되지 않는다. 물론 범죄사실을 인정하기 쉬운 사건에서는 우선 직관적으로 범죄사실을 결정하고 이어서 이를 논증할 것이다. 그렇지만 사실인지 여부를 판단하기 어려운 사건에서는 양자가 일종의 해석학적 순환관계를 형성한다. 먼저 범죄사실을 판단한 후 이를 사후적으로 논증할 수도 있지만, 사실인정에 대한 논증과정을 밟아가는 과정에서 범죄사실을 판단할 수도 있는 것이다. 이를테면 법관이 처음에는 강간죄를 ‘선이해’로 하여 사실인정을 시도하였지만, 사실인정과정에서 새롭게 발견한 논거들을 토대로 하여 처음에 가설로서 제시한 강간죄를 다른 범죄로, 가령 준강도죄로 바꿀 수도 있다. 보통 사실인정논증은 법관이 의사결정으로써 판단한 사실인정결과를 사후적으로 논증하는 절차로 파악하지만, 사실인정을 논증하는 과정 속에서 처음에 가설적으로 결정한 사실인정의 결과를 바꿀 수도 있는 것이다. 그러므로 ‘의사결정과정으로서 사실인정’과 ‘논증과정으로서 사실인정’을 실제 사실인정에서 명확하게 구별하는 것은 쉽지 않다. 나아가 사실인정을 할 때 주의해야 할 점은, 사실인정이 대전제에 속하는 형사법 규범과 전적으로 무관한 것이 아니라, 양자가 해석학적인 관련성을 맺는다는 것이다. 이를 ‘사실인정의 구성요건 의존성’이라고 표현할 수 있다. 사실 정확하게 말하면, 사실인정에서 대상으로 삼는 범죄사실은 형사법규범이 규정하는 구성요건적 사실이다. 따라서 형사법관이 사실인정을 할 때는 필연적으로 형사법규범이 규정하는 구성요건에 관한 관점을 선이해로 가질 수밖에 없다. 형사법관이 찾아야 하는 범죄사실은 구성요건이 규율하는 사실이기 때문이다. 그 때문에 가령 독일의 형법학자 엥기쉬(K. Engisch)는 소전제인 사실을 인정하는 과정에는 필연적으로 포섭절차가 개입할 수밖에 없다고 말한다. 사실을 밝히는 과정은 복잡하게 얽혀 있는 형사분쟁을 형사법규범이 규정하는 각각의 구성요건을 기준으로 하여 정돈하는 과정이기 때문이다.