한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

간접수용 부속서나 과세와 수용 부속서의 성질에 대하여 논란이 있다. 한-미 FTA의 미래 MFN 조항으로 인하여 간접수용 부속서의 삽입이 없거나 특별희생법리나 부동산가격안정화 정책을 삽입하지 않는 경우 미국 투자자에게 유리하게 작용하는지가 문제된다. 근본적으로 특별희생 법리는 ‘정부조치의 성격’ 중 disproportionate burden을 의미하는 것으로 정부조치와 공공의 이익을 비교할 때 불균형이 일어나 특정한 투자자에게 수인한도를 넘는 즉 불균형적인 희생을 강요한다는 의미이므로 실제 이러한 법리가 반영된다면 ‘특별한 희생(special sacrifice)’이라는 용어를 각주로 삽입하건 부속서 본문에 삽입하건 문제가 되지 않는다고 본다. 그러나 당사자간 문안 성안과정에서 의사합치가 중재판정부의 가장 기본적인 판단요소인 점에 비추어 정합성 및 향후 분쟁의 소지를 제한하기 위해 특별희생 법리 등을 삽입하는 것이 가장 안전한 장치라고 할 수 있다. 수용조항 관련, 최소기준대우 조항에 기술되어 있는 공정·공평대우(fair and equitable treatment)와 충분한 보호 및 안전(full protection and security)의 기준이 국제법 수준에 부합하여야 한다는 문구가 명시되어 있지는 않지만, 각주에 동 조항은 부속서 10-A(국제관습법)에 따라야 한다는 문구를 삽입하여 국내법이 아닌 국제법 수준으로 외국인 투자자에게 최소기준대우를 해주어야 함을 의무화하였다. 간접수용의 정의와 판단 기준을 규정하고 있는 부속서 10-B(수용)는 특별희생을 각주에, 부동산가격안정화정책을 협정문에 명시함으로써 해당 정책자율성을 확보하였다. 또한 무력충돌 또는 내란시의 대우 조항을 새롭게 신설하여 무력충돌, 전쟁, 반란, 폭동 등으로 인해 외국인 투자자가 손실을 입었을 경우, 국내 투자자 및 비당사국 투자자와 동등한 손실보상을 의무화하였다. 수용조항도 대우의 최소기준 조항과 마찬가지로 각주에 부속서 10-A(국제관습법)에 따라야 한다는 문구를 명시함으로서 조항과 관련된 모든 법적 의무는 국제기준에 부합하여야 함을 의무화하였다. ISDS 조항은 대체적으로 한-미 FTA 문안과 유사하다고 평가할 수 있다. 내국민대우 및 최혜국대우와 같은 대적인 비차별대우와는 별개로 외국인 투자자에게 보장되는 최소한의 절대적·객관적 대우 기준에 대해 규정하고 있는 최소기준대우 조항은 그 개념의 추상성으로 인해 ISDS 제기 시 가장 빈번하게 인용되고 있다. UNCTAD 통계에 따르면, 1987년부터 2017년 7월까지 제기된 ISDS 사건의 80%가 최소기준대우(공정·공평대우) 위반을 주장하였다고 한다. 특히, 투자자의 기대(expectation)와 관련하여, 앞서 살펴본 바와 같이 다수의 중재판정례가 투자자의 정당한 기대 보호를 최소기준대우의 핵심요소로 판단하고 있으나, 정당한 기대의 의미에 대해서는 중재판정부에 따라 견해가 나뉜다. 이러한 불확실성을 해소하고 재판정부의 확대 해석을 방지하여 국가의 응소 부담이 완화될 수 있도록 2018년 한-미 FTA 개정협상에서 양국은 투자유치국의 작위 또는 부작위가 투자자의 기대에 미치지 못했다는 단순한 사실만으로는 최소기준대우 위반이 아님을 명시하는 조항(제11.5조 제4항)을 추가하는 데 합의하였다. 최근에 체결된 일부 투자협정들은 공정·공평대우의 일반 기준을 제시한 후에, 보다 구체적으로 투자유치국의 사법부인의 배제하는 금지하는 문구를 명시적으로 표현하고 있다. 이를 표현함에 있어서는 두 가지 형식을 주로 취하는 것으로 분류할 수 있다. 첫째 방식으로는 CPTPP 제9.6조 제2항(a)에서 “fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world”라는 표현을 활용한 것처럼 형사, 민사, 행정에 대한 사법판단 관련하여 사법부인의 배제를 공정·공평대우의 범위에 명시적으로 포함시키는 것을 들 수 있다. 여기서 “includes”라는 표현은 공정·공평대우의 판단 요소로 사법부인의 배제를 하나의 예시로 제시한 것이어서, 다른 요소도 포함할 수 있음을 나타낸다. 한편, 2001년 NAFTA 해석선언 이후, 일부 협정들은 같은 협정의 다른 의무 또는 당사국들이 체결한 다른 협정상의 의무 위반 사실이 바로 공정·공평대우 위반으로 인정될 수는 없다는 명시적인 문구를 포함시키고 있다. 이러한 예로는 멕시코-싱가포르 BIT(2009) 제4(3)조가 “a determination that there has been a breach of another provision of this Agreement, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article.”라고 표현한 것을 들 수 있다. 이러한 규정의 목적은 중재판정부들이 S.D. Myers v. Canada 사건에서 그러하였던 것처럼 투자협정상의 의무위반이 자동적으로 공정·공평대우 위반으로 원용되는 것을 방지하려는 것에 있다. 우리 기 체결 투자협정들은 협정 당사국이 장래에 제기될 분쟁에 대하여 투자자의 중재절차 회부신청에 사전에 동의한다는 규정을 두고 있다. 이러한 사전 동의 조항의 실익은 투자자의 법적 안전성 보장과 투자유치에 있다는 것이 일반적인 견해이다. 왜냐하면 투자유치국 입장에서 국제중재절차에 동의를 하지 않을 경우 투자자의 법적 안전성을 해치고 이러한 동의조항이 없다면 투자자의 투자가 위축될 우려가 있기 때문이다. 우리 기 체결 관행을 살펴보면 1976년 체결된 한-영 BIT와 같이 ICSID 중재 절차 회부에만 동의규정을 두고 있는 경우도 있고, 한-미 FTA와 같이 “each party consent to the submission of a claim to arbitration under this Section”이라고 하여 ICSID 외의 절차까지 포함한 동의규정을 두고 있는 경우도 있다. 이러한 경우를 가리켜 ‘무조건적 동의규정’이라고 하는데, 협약의 동의규정이 청약이고 투자자의 중재신청이 승낙에 해당하여 투자자의 중재신청시 무조건적 관할이 발생한다고 해석된다. 그러나 한-카타르 BIT처럼 분쟁은 ‘중재에 의하여 해결되어야 한다(it shall be submitted)’와 같이 무조건적 동의규정이 아닌 투자유치국의 동의 의무를 규정하는 방식도 있으며, 이 경우에는 그 자체로 관할권이 생기는 것이 아니라 투자유치국의 서면동의가 필요한 것으로 보인다. 또한, 한-인도네시아 BIT처럼 분쟁을 ‘중재에 의하여 해결할 수 있다(may)’를 사용하는 경우에는 동의규정이 아니라 국제중재신청을 위해 별도의 합의가 필요하다고 해석된다. 따라서 무조건적 동의규정을 두는 것이 분쟁의 억제가능성 및 명확성 측면에 서 타당하다고 할 것이다. 한-미 FTA처럼 다음과 같이 기재하는 경우에는 무조건적 동의 규정이라고 보는 데 이견이 없으며, 동 협정에 따른 동의에 ICSID 협약 뿐만 아니라 뉴욕협약에 대한 동의를 포함한다는 점도 명백하기 때문에, 한-호주, 한-뉴질랜드, 한-베트남, 한-콜롬비아 등 한-미 이후 체결된 FTA는 이러한 형식으로 동의 조항을 규정하고 있다.