위험방지영역의 불심검문과 실효성 확보방안

이런 주장에 대해 형사상의 영역에서의 불심검문은 현재로서도 구체적 혐의가 확인되더라도 임의적 기반에 의해 이루어지고 인신구속도 엄격한 영장주의의 적용을 받는데 비해 위험방지라는 행정상의 영역에서는 -구체적 혐의에 비해 - 비교적 느슨한 구체적 위험이라는 조건으로 강제성을 띤 신원확인을 위한 지문감식조치 등을 허용할 경우 영장주의의 원칙에 정면으로 위배되는 것이 아닌가 하는 반론이 충분히 있을 수 있으나, 위험방지 영역의 경우 인신의 자유의 일시적 제한은 어디 까지나 신원확인 목적에 한정되고, 피해가 현실화되고 난 이후의 진실발견을 위한 수사와 도래하지 않은 피해를 방지하기 위한 경찰행정은 목적상 수단상 차이가 있을 수 있으며, 영장주의와의 관계에 대해서는 경찰상 강제도 그 고유한 위험의 법리, 그에 따른 비례의 원칙 등의 법률적 통제에 따라 충분히 제한이 가능하다는 점을 고려할 필요가 있다. 또한, 현장에서 엄격한 조건에 의하여 불심검문 대상자의 신원확인을 먼저 행하더라도 지체없이 법관의 판단을 받도록 한다면 현행법상 영장주의에 대한 회피라는 비판은 상당부분 희석될 수 있다고 본다. 1988. 12. 31 개정공포된 법률 제 4048 호 경찰관직무집행법에 추가된 제3조 제7항에서는 “당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 않고서는 신체를 구속당하지 아니한다...”고 하여 이 점을 분명히 하고 있다. 다만, 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성 등을 고려하여 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도의 물리력의 행사 예컨대 정지를 위하여 길을 막거나 자전거의 핸들을 잡거나 추적하거나 어깨나 가슴 등 신체에 가볍게 접촉하는 정도 는 허용된다고 보는 입장이 다수의 학설 및 판례에서 인정되고 있다. 그러나, 이와 같은 불심검문(정지)에 있어서의 최소한의 실력행사의 허용이 수사절차를 위한 것인지 혹은 위험방지를 위한 목적인지에 따라서 별도로 그 강제성 여부 및 법적 절차에 차등을 두고 있는 것 같지는 않아 보인다. 마찬가지로 경직법 제 3조 제2항 상의 질문을 위한 경찰관서에로의 동행요구 규정도 당해인이 동행요구를 거절할 수 있음을 명시하여 완전한 비강제적, 임의적 수단임을 천명하고 있고 판례도 당해인이 동행요구를 거절하였음에도 불구하고 경찰관이 강제로 연행하려고 하면서 팔을 비틀거나 양팔을 잡아끄는 등 실제적인 강제력을 행사하는 경우 이와 같은 강제연행은 위법한 공무집행이고, 따라서 상대방이 경찰관에게 폭력을 행사하는 등의 방법으로 저항하여도 공무집행방해죄를 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다. 경직법 제3조 3항상의 흉기소지 확인을 위한 소지품 검사의 경우 약간의 강제적 요소가 가미된 행정상 즉시강제의 일환으로도 이해되고 있는바, 이 점은 현행법상 불심검문 조항이 증거의 보전 등과 관련된 형사소송적 측면 이외에 흉기와 관련된 일반인을 상대로 한 추후의 위험의 방지, 경찰관의 신체보호라는 행정경찰적 관점에서도 접근할 수 있다는 중요한 단초를 제공해준다. 실제로 경찰법은 손해발생으로부터 피해자에 대한 직접적인 보호, 야기된 장해의 제거 그 자체에 일차적인 관심을 가지기 때문에 형사법이 말하는 범죄자와 관련된 형벌능력, 행위능력, 행위-행위자 책임, 무죄추정의 원칙과 같은 요소로 진정한 개인으로서 대상자를 바라보는 것이 아니라, 경찰상 장해자로서 법익 손상에 대한 개연성을 제공하는 위험의 근원(Gefahrenquelle) 으로서 먼저 파악을 하는 것이 사실이다. 그러나 이 경우에도 명확성의 원칙, 법률유보의 원칙, 비례의 원칙과 같은 헌 행정법이 확립한 법치국가적 원칙을 준수하여야 할 뿐만이 아니라, 손해의 발생과 관련하여 위험의 야기, 손해의 발생에 직접적으로 기여한다고 판단되는 개인의 행위나 상태만이 원칙적으로 경찰상 작용의 대상이 될 수 있다는 점도 유의하여야 한다. 특히, 후자의 인과관계부분에서 김호기 교수가 주장하는 바와 같이 불심검문과 관련된 -향후 입법적 차원에서의- 강제적 신원확인의 경우에 심정형법에 대비되는 의미에서의 행위책임이 엄격하게 요구된다면, 형사법 중심의 주장이 이원설에 대해 비판하는 부분을 충분히 상쇄시킬 수 있으리라 생각된다. 행위책임적 요소의 강조는 위에서 언급한 독일의 무작위적 신원확인의 합법성, 합헌성 시비와 관련된 논란에서도 드러나는데, 이 조치는 비록 국경내 30 km 이내의 열차나 차량 등으로 장소적으로 한정이 되기는 하였지만, 경찰 실무상에서 경찰관이 자신의 선입견에 의해 특정한 그룹의 사람들에게만 - 예컨대, 동구권 출신이나 유색인종 외국인, 혹은 사회적으로 생활수준이 낮아 보이는 청소년 등 - 검색을 하게 된다는 점에서 차별금지의 원칙을 위반하게 되는 우를 범하게 된다는 비판으로부터 자유롭지 못하다. 따라서, 이와 같은 경찰의 차별적 선입견에 기한 위험판단에 대한 대안으로 눈에 띄는 행동, 비정상적인 시간대나 장소에의 이동, 뭔가를 숨기는 듯한 태도 등의 행위적 지표가 무작위적 신원확인에도 강조되어야 한다는 견해가 설득력을 얻고 있다. 이런 점을 고려할 때 향후 경찰관 직무집행법 등에 구체적 위험상황의 경우 경찰관의 합리적 의심에 기한 질문에도 그 상황을 합리적 으로 설명하지 못하는 자에 대한 강제적 신원확인조치 등의 도입이 고려된다 할지라도 엄격한 행위책임의 바탕 위에서만 허용될 수 있다고 보아야 한다. 물론, 구체적 사건에 대한 현장에서의 검토를 거치지 않고 센세이션을 일으키는 ‘묻지마 범죄’, ‘아동· 여성 상대 성범죄’등 특정 사건 등을 계기로 경찰 상급관청에서 검문검색을 강화하라는 일방적 지시를 현장 경찰관에게 내리고 불심검문 실적취합을 강요한다면 현장 경찰관들은 결국 “무작위” 불심검문으로 내몰릴 수 밖에 없게 될 것이다. 위 기사에서의 불심검문 “부활” 이라는 명제의 법률상 진위를 떠나 경찰상급기관의 현장경찰에 대한 “불심검문강화”라는 일방적 지시로 인하여 현장의 경찰관이 법정된 불심검문보다 요건을 느슨하게 해석하게 되어 일반시민이 잠재적 범죄자로 취급받게 될 가능성이 높아지고 시민의 자유권이 위축된다면 결코 바람직한 현상은 아니다. “불심검문강화” 라는 경찰관청의 표현에서 대한민국의 국민이 스스로의 자유권이 위축될 것을 강하게 예상하고 있다면 과거 대한민국의 시국시위현장 등에서 집행경찰이 느슨한 요건하에 혹은 요건을 따지지도 않고 과도하게 불심검문을 하였던 기억을 떠올렸을지도 모른다. 아직 도래하지 않은 위험에 대한 진단을 위한 최적의 시기는 피해가 실질적으로 현실화되기 이전의 마지막 순간이라 할 것인데, 이 때가 바로 위험진단의 정확성과 위험방지의 효과성이 최적점을 이루는 순간이다. 즉, 피해상황의 현실화 시점에 근접하면 할수록 위험진단의 정확성은 높아지지만 위험방지를 위한 효과성은 감소될 수 밖에 없다. 또한 위험이 현실화되고 나면, 즉 피해가 구체화되고 나면 법익침해 방지의 효과성을 논할 실익은 없어지게 된다. 그런 점에서 안전기관은 가능한한 많은 시간을 기다려 위험실현과 관련된 추가정보를 토대로 정확하게 위험상황을 판단해야겠지만, 그 위험이 현실화되기 이전에 이를 방지할 임무도 있는 것이다. 그러나, 실제로 언제가 위험의 진단을 위한 최적의 마지막 순간인지 판별하기는 어렵고, 위험의 진단이 어떤 경우에 임의적 기반에 혹은 어떤 경우에는 강제적 기반에 의해 이루어져야 하는 것인지는 일의적으로 말하기 어려운바, 생명·신체와 같은 고도의 법익에 대한 손상이 구체적 위험의 수준으로 판단되고, 더 이상의 위험진단을 위한 추가정보를 기다려서는 효과적인 직무수행이 매우 어렵다고 판단되는 경우에는 강제적 요소를 가미한 신원확인제도의 도입은 입법상 충분히 가능하다고 보아야 한다.