불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

｢하도급법｣은 그 행위의 유형에 따라 벌금의 상한을 달리하고 있다. 그런데 원사업자의 의무사항 및 금지사항 위반의 경우 하도급대금의 2배에 상당하는 금액을 상한으로 하여 벌금에 처할 수 있는 것으로 하여 배수벌금형제를 취하고 있는 것은 앞서 살펴본 바와 같다. 규제의 과잉 여부는 법 위반행위로 행위자에게 부과되는 제재의 총합을 고려하여 판단하여야 한다. 앞서 검토한 바와 같이, ｢하도급법｣은 원사업자가 ｢하도급법｣을 위반하는 경우 시정명령의 불이행을 제외한 대부분의 행위에 대해 형사처벌과 과징금 부과를 정하고 있다. 이에 더하여 원사업자는 부당한 하도급대금의 결정 금지, 부당한 위탁 취소 및 수령거부의 금지, 부당 반품의 금지, 감액금지, 기술자료 제공 요구의 금지의 규정을 위반할 경우에는 하도급 대금의 2배를 초과하는 않는 범위의 과징금, 하도급대금의 2배에 상당한 금액 이하의 벌금, 수급사업자가 입은 손해의 3배를 넘지 않는 범위에서의 배상책임까지 부담하게 된다. 특히 보복조치에 대한 처벌이 3억 원 이하의 벌금에 그치고(제30조 제2항 제1호), 심지어 공정거래위원회의 시정조치 명령을 이행하지 않는 것에 대하여도 1억 5천만 원 이하 벌금에 그치도록 한 것은 ｢하도급법｣의 실효성을 떨어뜨리는 중요한 요인으로 작용한다고 본다. 왜냐하면 ｢하도급법｣ 제19조 각호의 보복조치를 금지하는 것은 결국 ｢하도급법｣ 위반 행위에 대한 신고와 조사를 방해하는 행위를 근절하기 위한 것을 목적으로 하고 있다. 그런데, 이러한 행위는 일종의 사법방해 행위로써 죄질이 불량한 경우에 속할 뿐 아니라, 이에 대하여 실질적인 처벌이 이루어지지 않을 경우 실효적인 법집행도 어렵게 될 것이다. 타 법령에서도 보복조치에 대하여는 가중처벌을 하거나 징역형도 가능하도록 하고 있다는 점도 참작해야 할 것이다. ｢하청법｣에서는 원사업자의 의무(제2조의 2, 제3조, 제4조의 2, 제5조)와 원사업자의 금지사항(제4조), 그리고 보고징수･출입검사(제95조)와 권고(행정지도에 의한 시정)(제7조)로 규정되어 있다. 원사업자가 제3조에 규정된 서면교부를 하지 않거나 제5조의 서류 또는 전자적 기록을 작성하지 않거나 보존하지 않은 경우 또는 허위의 서류나 전자적 기록을 작성한 경우, 그리고 제2조의2 하청대금의 지불기일을 지정할 의무를 위반하거나 제4조의2 지연이자의 지불의무를 위반했을 경우에 한하여 그 위반 행위를 한 원사업자의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖에 종업원은 50만엔 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또한 제4조의 금지사항을 위반했을 경우에는 중소기업청 내지는 부당하청거래에 관한 사업의 소관관청의 조치청구가 있으면 공정거래위원회는 ｢하청법｣ 제7조에 의하여 그 위반행위에 대한 권고를 할 수 있다. 공정거래위원회는 조사의 결과, 법위반행위가 있다고 인정하는 경우 심판절차를 거치지 않고 피조사인에게 의견진술 또는 증거제출 기회를 부여한 후 배제조치명령 또는 과징금납부명령을 발할 수 있다. 배제조치명령 및 과징금납부명령에 불복하면 정식의 심판을 청구할 수 있다. 2005년의 법률개정 이전, 공정거래인위원회는 조사 후 법위반행위가 있다고 판단하는 경우에 원칙적으로 위반행위를 배제하기 위해서 필요한 조치를 결정하여, 상대방에 대하여 위반사실 및 배제조치명령안을 기재한 권고서를 교부함으로써 권고를 하였고, 권고에 응한 때에는 권고와 같은 취지의 심결을 하겠다는 취지를 기재한 통지서를 첨부하였다. 상대방은 일정 기간 내(통상 2주간 내지 1개월)에 권고에 응할지 않을지를 결정하여 회답해야 했다. 상대방이 권고에 응하는 경우에는 권고와 동일 내용의 심결을 하고 권고를 거절하는 경우에는 권고서와 동일 내용의 심판개시결정서에 의해서 심판절차를 시작하였다. 대부분의 사건은 권고심결에 의해서 종료하였다. ‘시정조치’는 법에 위반되는 상태를 법에 합치하는 상태로 회복시키기 위한 행정처분을 의미한다. ｢하도급법｣ 제25조(시정조치) 제1항에는 “공정거래위원회는 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다”고 규정하고 있으며, 제3항은 “공정거래위원회는 시정조치를 받은 원사업자에 대하여 시정조치를 받았다는 사실을 공표할 것을 명할 수 있다”고 규정하고 있다. ｢하도급법｣ 상의 시정조치는 피심인의 적극적인 행위를 요구하는 작위명령과 소극적인 행위를 요구하는 부작위명령, 그리고 시정조치의 이행을 실효성 있게 확보하고 재발을 효과적으로 방지하기 위한 보조적 명령으로 분류한다. 이 때문에 하도급대금 지급명령이 작위명령에 해당하고, 위반행위의 중지명령 및 향후 재발방지 명령이 부작위명령에 해당하며, 시정명령을 받은 통지명령, ｢하도급법｣ 위반행위에 대한 교육이수명령 등이 보조적 명령에 해당한다. 배제조치명령은 우리나라 공정거래위원회의 시정명령에 해당하는 것이다. 공정거래위원회의 조사 결과 법위반행위가 있다고 인정되어 배제조치명령을 하고자 하는 때에는 배제조치명령의 상대방에게 우선 의견진술 및 증거제출의 기회를 부여해 주어야 한다. 그 취지는 절차의 공정성을 확보하고 심판의 장기화에 대한 폐해를 시정하는 데에 있다. 배제조치명령을 위해서는, 배제조치명령안, 공정거래위원회가 인정한 사실 및 법령의 적용, 공정거래위원회에 대하여 의견을 진술하고 증거를 제시할 수 있다는 사실 및 기한, 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 직권이나 신청에 의하여 의견진술 등의 기한을 연장해 줄 수 있는 점, 의견의 진술은 서면주의가 원칙이지만 특히 필요하다고 인정하는 때에는 구두로 의견을 진술할 수 있는 점 등을 서면으로 통지해 주어야 한다. 그와 같은 절차를 거친 후 배제조치명령을 할 때에는 서면으로 하여야 하고, 그 내용으로 법위반행위를 제거하거나 제거된 것을 확보하기 위해 필요한 조치와 위원회가 인정한 사실 및 법률의 적용을 기재하여야 한다. 배제조치명령을 받은 자는 등본 송달일로부터 60일 이내에 심판을 청구할 수 있고, 그 청구가 없으면 배제조치명령은 확정된다. 심판의 청구가 있는 경우 통상의 행정처분과 같이 원칙적으로는 집행이 정지되지 않지만 공절거래위원회가 필요하다고 인정하는 경우에는 배제조치명령의 전부 또는 일부의 집행을 정지할 수 있다. 한편, 2005년의 법률개정 이전에는 배제조치명령을 위한 심판절차가 개시된 경우에는 그 절차가 종료된 이후에만 과징금납부명령을 할 수 있었다. 우리나라의 경우 공정거래위원회의 과징금납부명령이 시정명령과 같이 내려지는 것과는 달리, 일본에서는 공정거래위원회가 배제명령과 과징금납부명령을 별개의 절차로 하였던 것은 두 개의 목적과 취지가 다르다고 보았기 때문이다. 특히 중요한 이유는 배제명령의 대상이 되지 않는 경우에도 과징금을 납부하게 하기 위해서라고 한다. 예컨대, 위반행위가 종료되어 배제명령의 필요성은 없어졌지만 부당이득을 환수하기 위하여 과징금납부명령이 필요한 경우를 말한다. 2005년의 법률개정에 의해 배제조치명령을 위한 절차와 과징금납부명령을 위한 절차를 동시에 진행할 수 있게 되었으며, 과징금납부명령을 위한 절차는 배제조치명령을 위한 절차와 마찬가지로 사전에 과징금납부명령안과 공정거래위원회가 인정한 사실 및 법령의 적용 등에 대해 서면으로 통지를 하고 의견진술 등을 들은 후 납부명령을 하게 된다.