변화하는 가족과 법

현재 독일은 부자관계 취소 재판을 신청할 수 있는 자는 ① 모와의 혼인에 기해 부(父)로 간주된 자, ② 인지에 의하여 부로 간주된 자, ③ 혼인 후 사망 또는 재혼에 기해 부(父)로 간주된 자 ④ 포태 기간 동안 모(母)와 동침하였음을 선서한 자, ⑤ 모(母) 및 ⑥ 자녀이다(독일민법 제1600조). 또한 UPA 2002도 친생부인에 관한 조건을 변경하여 제204조의 부성추정에 의하여 성립한 법적 부자관계의 해소를 구하는 부성부인의 소의 원고적격을, 법률상 부와 모뿐 아니라 그 외의 이해관계인인 비혼의 유전적 부에게까지 원고적격을 확대하였다. 특히 독일연방헌법재판소는 법률상 부가 부성부인 재판절차 이외에도 자녀 측의 동의 없이 혈연검사를 할 수 있는 절차를 두지 않은 것은 위헌적인 입법부작위로 판단하였다. 즉 이 결정은 ‘친자관계에 영향을 미치지 않는 독립적인 혈연확인 절차’를 도입할 필요가 있음을 강조 하였다. UPA 2002는 제204조에서 혼인에 의한 부성추정에 관하여 규정하고 있다. 동조에 의하면 아동의 부로 추정되는 자는 다음의 경우를 포함한다. ① 아동의 모와 혼인하고 아동이 그 혼인기간 동안 출생한 경우 ② 아동의 모와 혼인하고 아동이 혼인이 사망, 실효(annulment), 무효의 선언 또는 이혼 [또는 법령에 의한 별거의 결정(decree)]으로 해소된 후 후 300일 이내에 출한 경우 ③ 아동의 출생 전에 아동의 모와 명시적인 법률에 따라 혼인하고, 비록 그 시도된 혼인이 무효로 선언되었거나 또는 선언될 수 있을지라도 아동이 그 무효인 혼인의 기간 동안 출생하였거나 사망, 실효, 무효의 선언 또는 이혼 [또는 법령에 의한 별거의 결정]에 의하여 해소된 후 300일 이내에 출생한 경우 또는 ④ 아동의 출생 이후 명백한 법령에 따라서 혼인하였거나 혼인한 것인지 아닌지 여부 또는 무효로 선언될 수 있을지의 여부에 관계없이 그가 자발적으로 그가 아동의 부임을 선언한 경우 그리고 이러한 선언이 주의 출생기록부에 신고 되고, 그가 아동의 부로서 아동의 출생기록부에 동의하였고 성명이 부가된 경우, 아동을 그 자신의 자녀로 부양할 것을 기록으로 서약한 경우(UPA 2000 Sec. 204). UPA 2002은 모와 법률상의 부의 행위를 근거로, 법적 부자관계를 부인하는 것은 형평에 반하고 금반언의 법리가 적용될 수 있음을 모두 인정하는 경우, 법원은 모, 자녀 또는 법률상의 부에 의한 혈연 검사 신청을 기각할 수 있도록 하고 있다(제608조 (a)). 판례도 일정한 요건이 충족될 때 금반언의 원칙을 적용하여 부성부인을 금지하고 있다. 구체적으로 그 요건으로 ① 부와 모 모두가 혼인 당시 남성이 아동의 생물학적인 부가 아님을 알고 있었고, ② 남성이 그가 아동을 그의 친자녀로 대하고, 아동을 부양하고 가족으로서 함께 할 것을 보증했을 것, ③ 출생한 자에 대하여 부로서 대외적으로 표현되었을 것, ④ 남성이 아동에게 단 한 번도 그가 아버지가 아니라고 말한 적이 없을 것, ⑤ 혼인 전에 그가 혼인할 경우 아동을 부양할 책임이 있음을 알고 있다고 모에게 언급했을 것 ⑥ 여성이 자녀를 출산한 것은 이러한 약속이 직접적인 계기였을 것 ⑦ 아동이 원고를 자신의 유일한 아버지로 인지하고 있을 것 ⑧ 생물학적 부가 더 이상 향후 아동과 어떤 관계를 형성하는 것에 대해서도 관심이 없을 것 등이 해당한다. 따라서 혈연검사 신청을 기각할 때는 ① 법률상의 부가 혈연이 없음을 알게 된 때로부터 부성부인의 소를 제기한 때까지의 기간 ② 법률상의 부가 아버지 역할을 해온 기간 ③ 법률상의 부가 혈연 없음을 알게 된 경위 ④ 자녀와 법률상 부 사이의 실질적인 관계 ⑤ 자녀의 연령 ⑥ 부성부인으로 인하여 자녀에게 발생할 수 있는 해약 ⑦ 자녀와 자신이 혈연부라고 주장하는 사람의 실질적인 관계 ⑧ 법적 부자관계가 지속된 기간이 타인과의 법적 부자관계를 성립시킬 기회를 감소시킨 정도 ⑨ 법적 부자관계의 해소로 인하여 형평성에 영향을 미칠 수 있는 사정 또는 그 외의 해약이 자녀에게 발생할 가능성을 고려한다. 실제로 미국 판례는 UPA 2002의 적용 이전부터 금반언의 법리를 적용하여 법률상 부가 친생부인을 하는 것을 허용할지 금지할지를 판단해왔다. 예컨대, 1994 Pietros v. Pietros 사건에서 로드아일랜드 법원은 법률상 부가 친생부인권을 행사하는 것을 공정한 금반언의 원칙을 적용하여 금지하기 위해서는 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다고 하였다. 이와 같이 금반언의 원칙에 의하여 법률상 부에게 부성을 부인하는 것을 금지하기 위해서는 단지 소극적 묵인 정도의 의사로는 부족하며 더 적극적으로 스스로를 친생부로 규정하는 과정이 필요하다는 것이다. 우리 민법은 친자관계 성립에 혈연주의 원칙을 채택하고 있기 때문에 유전자 배치형의 자녀를 친생자로 부성부인을 금지하기 위해서는 적어도 ① 자녀의 출생 시 그가 유전자형이 배치되었다는 것에 대한 정보를 제공받았는지 ② 법률상의 부가 유전형 배치에 대한 것을 인지하고 자와 유전적 부와의 관계 설정을 제한하도록 개입하였는지 ③ 유전형 배치에 대하여 알면서 양육과 부양의 책임을 약속하였는지 ④ 또한 자가 여전히 부를 유일한 자신의 아버지로 인정하고 관계를 형성하고자 하는 의지가 있는지 등을 검토하여 인정해야 할 것이다. 만일 이러한 정보가 제공되지 않은 상태에서 친생자로 출생신고가 이루어졌다면 형식적으로 친자로서 법적지위가 설정되었다는 이유로 국가가 친자관계의 지속을 개인에게 강요할 수 없다.