한국형사정책연구원-대검찰청 ´법무·법제형사법제 등 전문검사 커뮤니티´ 공동세미나

독일의 경우 디지털 증거와 같이 그 내용을 검색해보지 않고서는 관련성 여부를 판단하기 어려운 ‘서류’의 경우 압수수색에 있어서 특별 규정[이른바 ‘서류의 검열(Durchsicht von Papieren)’]을 두고, 이를 디지털 증거 압수수색에 있어서도 적용함으로써 문제를 해결하고 있다. 이는 수색과 압수의 중간 단계에 위치한 절차로 보이는데, 서류의 검열은 수색의 현장에서 행해질 수도 있고 수색 현장에서 검열하지 않고 사무실로 가지고 갈 수도 있다. 서류의 검열은 아직 압수가 행해진 것은 아니고 검열 과정을 마치고 분류된 서류를 정식으로 압수하는 처분을 하는 때에 압수가 있는 것이라고 한다. 서류의 검열이란 압수할 대상을 분류하는 압수의 준비과정으로 그 과정은 수색의 한 과정이므로 서류의 검열을 위해 서류를 검열자의 사무실 등으로 가져가는 것은 아직 압수가 아니라고 한다. 압수수색을 함께 하는 경우는 수색, 임시적 보전, 검열을 거쳐 압수를 하게 될 것이고, 수색 영장만을 받아 수색을 먼저 하는 경우에는 수색, 임시적 보전, 검열을 거쳐 압수할 물건을 분류한 후에 압수할 물건에 대해 다시 압수영장을 청구하게 된다. 정보저장매체에는 영장에 기재된 범죄사실과 관련이 있는 정보와 관련이 없는 정보가 혼재되어 있는 경우가 많다는 앞서 살펴본 바와 같다. 이러한 경우에 정보저장매체 자체를 압수하게 되면 기업의 영업비밀이나 개인의 프라이버시를 침해할 가능성이 높다. 다른 한편으로는 대량성이라는 디지털 정보의 특성으로 인하여 관련성 있는 정보를 특정함에 있어서 많은 시간과 노력을 필요로 하며, 그 과정에서 증거의 오염가능성이 높아 전문적 기술과 장비가 필요하다는 점이 실무상 기본권 보호와 효율적인 수사라는 상충되는 가치를 조화시킬 필요가 있다. 이러한 관점에서 본건에서는 압수수색시 컴퓨터 자체를 가지고 가서 그 중 파일 8,000여개를 DVD 및 CD에 복사한 것은 관련성 있는 증거에 대한 적법한 압수수색이라고 볼 수 있는지 문제가 되었다. 이른바 ‘일심회 사건’의 1심에서는 “압수물인 각 원본 디지털 저장매체는 압수수색영장을 통해 압수된 후 그 자리에서 봉인되었고, 피고인들은 수사기관에서 위 압수물에 대하여 카피 작업을 하거나 이미징 작업을 하기 위해 봉인을 해제하는 과정과 작업을 한 후 재봉인하는 과정에 참여한 사실, 수사기관에서는 압수물의 봉인 및 봉인해제, 재 봉인시에 항상 피고인들로부터 확인서를 받았고, 위 압수물을 포장한 밀봉 봉투 개폐 부분에도 피고인들의 서명무인을 받았으며, 봉인 및 봉인해제, 재봉인의 전 과정을 캠코더로 녹화한 사실, 압수물인 디지털 저장매체 원본에 액세스할 경우 원본에 변화가 일어나게 되므로, 압수물인 디지털 저장매체 원본에 쓰기방지장치를 사용하고 이미징 장비를 통해 ‘이미징’ 작업을 하였고, 그렇게 작성된 이미지가 법원에서의 검증절차의 대상이 된 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 이미지 파일은 전세계적으로 많이 사용되고 있는 엔케이스 프로그램을 이용하여 작성되었는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬값과 이미징 작업을 통해 생성된 이미지 파일의 해쉬값은 동일한 점이 인정된다.”라고 사실인정을 하였다. 뿐만 아니라 결론에 이르는 논리 구성의 어려움을 극복하기 위해서인지 묵시적 동의를 논거로 문제가 된 압수･수색 절차의 정당성에 관한 논거를 보완하고 있다. 상기 판례에서 대법원은, 압수･수색 절차에 당사자측 직원들과 변호인의 참여가 허용되어 있었음에도 압수 당시에 명시적인 이의를 제기하지 아니하였고 영장 집행일 당일이 아니라 3일이 지난 후에 준항고를 제기하였다는 사실을 근거로 “당사자측도 그 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하”다고 하였다. 그러나 수사기관이 영장을 제시하며 컴퓨터에 저장된 파일을 복사하고 있는 현장에서 당사자측이 바로 영장 기재내용의 준수 여부를 확인하여 명시적인 이의를 제기한다는 것은 현실적으로 쉽지 않은 일이며, 더욱이 준항고와 재항고를 통하여 당해 압수･수색 절차의 부당성에 대하여 당사자가 강력하게 이의를 제기하고 있는 판례사안에 대하여서도 단지 압수･수색 현장에서 즉시 이의제기를 하지 않았다는 이유만으로 압수･수색에 묵시적으로 동의한 것으로 보고 있는 판례의 논지 구성에는 일부 동의하기 어려운 점이 있다. 위와 같은 디지털 증거의 대량성, 무형성, 비가독성 등으로 인하여 디지털 증거의 경우 이를 직접 열람하지 않고서는 그 내용을 확인하기 어렵다. 이는 서류 압수에서 사건과 관련된 서류와 그렇지 않은 서류를 구분하기 위해 모든 문서를 전부 확인해야 하는 것과 마찬가지이다. 따라서 디지털증거는 압수와 수색을 나누어 생각해 볼 필요성이 있다고 생각한다. 즉, 사건과 관련된 전자정보를 수색하기 위해서는 이러한 정보를 저장하고 있을 만한 개연성 있는 저장매체를 그 수색의 범위에 포함시켜야 할 것이나, 수색과는 달리 압수의 범위를 정함에 있어서는 수색의 경우보다는 좁게 해석할 필요성이 있어 보인다. 이는 개인의 기본권 보호와 실체적 진실의 발견이라는 두 이념이 조화롭게 추구되도록 하기 위함인데, 두 이념의 적정한 형량을 위한 공정한 검토가 필요하다. 그러나 현대사회에서 디지털 증거의 적극적인 활용 없이는 범죄 혐의사실의 입증은 매우 어려운 일이 될 것이다. 디지털 증거는 어떻게든 확보되어 공판정에서 유죄입증을 위하여 제시되어야 하며, 디지털 증거에 대한 강제수사, 즉 압수･수색도 법치국가원칙에 따라 불필요한 기본권 침해를 최소화하는 가운데 어떻게든 이루어져야 한다. 그렇지만 지금까지 살펴본 바와 같이 혐의사실 관련성을 기준으로 압수･수색의 대상을 특정하는 방법은 현실적으로 디지털 증거에 대한 압수･수색의 범위를, 즉 수사기관이 시민의 기본권을 제한할 수 있는 범위를 합리적으로 제한하기 어려울 뿐만 아니라 경우에 따라 합법적인 수사의 범위가 비합리적으로 축소됨으로 인해서 압수･수색의 실효성을 확보하기도 어려울 수밖에 없다. 그렇기 때문에 단순하게 유체증거를 기반으로 하는 압수･수색의 정당성 판단 기준을 기계적으로 적용하는 것 보다, 디지털 증거의 특징에 적합한 압수･수색 절차를 만들고 물리적 특정보다는 정보의 성질이나 형식을 통하여 압수･수색의 범위를 필요한 범위 내에서 합리적으로 확대하거나 축소할 수 있는 방법을 모색할 필요가 있다. 이는 유체물 증거를 대상으로 만들어진 기존의 형사소송법상 압수･수색 절차가 디지털 증거에 대하여 그대로 적용되기 어려운 상황에 있기 때문이다. 특히 영장 집행 범위의 특정은 국가의 공권력행사를 합리적인 범위로 제한하고 국민의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 우리 형사소송법이 도입한 제도인 영장주의의 핵심 장치임에도 불구하고, 유체물 증거에 적합한 장소적 방식의 특정 방식을 무체 디지털 증거에 그대로 적용할 경우 오히려 기본권을 적절하게 보장하기 어렵거나 수사의 합리성을 심각하게 저해하는 상황이 발생할 수도 있는 것이다. 이제 현실세계의 의사소통 방식의 변화가 압수･수색과 관련한 영장주의 방식의 변화와 새로운 수단의 추가를 통한 형사절차법의 적응을 요구하고 있다. 그러므로 디지털 증거의 특성을 적극적으로 반영하여 이에 적합하면서도 동시에 기본권을 과도하게 제한하지 않도록 적절히 수사의 범위를 제한할 수 있는 압수･수색의 새로운 방법과 절차를 모색하여 더하여야 할 것이다.