경합범의 양형에 관한 비교법적 고찰

오스트리아도 독일 등 다른 대륙법계 국가와 마찬가지로 양형기준제를 시행 하고 있지 않다. 경합범의 양형과 관련하여 원칙적으로 다수의 범죄를 그 행위의 개수에 상관없이 하나의 처단형을 정하는 단일형주의(Einheitsstrafe)를 채택하고 있는 것으로 평가된다. 독일이 경합범의 양형에 있어 개별 범죄에 대하여 각기 형을 정한 다음 종합형을 산정하는 방식을 취하는 것과 달리 하나의 처단형의 범위를 정하는 방식을 취한다. 이는 스위스, 일본 및 우리나라가 취하고 있는 접근방식과 비슷하다고 할 수 있다. 오스트리아 형법 제28조에서 경합범 양형에 관한 원칙을 규정한다. 1개의 행위 또는 수 개의 독립적인 행위를 통하여 동일한 종류의 또는 서로 다른 여러 종류의 범행을 범하고 이 모든 범행에 대하여 동시에 형을 선고할 때 그 경합하는 법률이 자유형 또는 벌금형만을 규정하고 있다면 하나의 자유형 또는 벌금형을 선고하는데 이때 그 형은 가장 중한 형으로 처벌하는 법률에 따른다(오스트리아 형법 제28조 제1항). 오스트리아 형법은 동종 경합범과 사후적 경합범에 관한 규정도 두고 있다. 즉 형벌의 정도가 범행대상인 재물의 가치의 액수 또는 범행이 초래하거나 행위자의 고의의 대상인 손해의 액수에 따라 결정될 때에, 행위자가 동종의 수 개의 행위를 저질렀다면 가치 또는 피해액의 합계를 그 기준으로 한다(같은 법 제29조). 사후적 경합범과 관련하여 이전 확정판결의 효력을 그대로 두고 그 확정판결에서 함께 선고될 수 있었으나 아직 판결이 이루어지지 않은 범죄 행위에 대하여 추가형을 선고하도록 규정하고 있다. 이때 추가형은 판결을 받을 행위에 정한 형의 상한을 초과할 수 없고 두 형의 합계는 경합범 및 가치 및 피해액의 합산에 관한 규정에 의하여 허용될 형을 초과할 수 없다(같은 법 제 31조). 위와 같은 추가형은 제31조에서 규정한 한도 내에서, 형의 합계가 동시에 판결할 경우 선고할 수 있었던 형과 일치하도록 정하여야 하고 동시에 판결하였더라도 종전의 판결보다 더 중한 형을 선고할 수 없었을 때에는 추가형을 선고하지 아니한다(같은 법 제40조). 프랑스는 대륙법계 국가들과 마찬가지로 영미식 양형기준제는 운용하지 않는다. 프랑스는 전통적으로 양형에서 판사의 재량을 넓게 보장하고 양형의 개별성을 강조하고 범죄자의 교화를 중시한다. 형이 선고된 이후에도 형의 집행을 담당하는 판사(the juge d’application des peines)가 범죄자의 여러 사정을 고려하여 형을 변경할 수 있는 절차를 두고 있다. 위와 같은 프랑스 양형의 특색은 경합범의 양형에 관한 형법 규정에서도 엿볼 수 있다. 프랑스 형법은 제132조 이하에서 경합범에 대한 규정을 두고 있다. 다른 범죄로 인하여 유죄의 확정판결을 받기 이전에 피고인에 의하여 범죄가 범해진 때에 범죄의 경합이 있는 것으로 정의한 다음(프랑스 형법 132-2조), 위와 같은 경합범이 동일한 공판절차에서 유죄로 인정되는 경우 다른 절차에서 유죄로 인정되는 경우를 나누어 규정한다. 동일한 공판절차에서 경합범에 대하여 유죄가 인정되면 각 범죄에 대하여 형을 선고할 수 있지만 각 죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 가장 무거운 형의 상한 범위 내에서 1개의 형만을 선고한다(130-3조 제1항). 동시적 경합범의 처벌방식에 관한 입법례는 흡수주의, 병과주의, 가중주의의 다양한 형태로 나타난다. 흡수주의는 수 개의 범죄 중 가장 중한 죄에 관하여만 형을 선고하고 다른 죄는 불문에 붙이는 방식이고 가중주의는 가장 중한 죄에 정한 형벌을 일정하게 가중하는 방식이며 병과주의는 경합범을 구성하는 각각의 죄에 대하여 별개의 형을 선고하고 이를 모두 집행하는 방식이다. 대륙법계 국가들 대부분은 자유형에 대해서는 가중주의의 형태를 취하여 원칙적으로 1개의 형을 선고하는 단일형주의를 채택하고 있다. 반면 영미법계 국가들은 각 범죄사실(count)마다 형을 선고한다. 후자의 경우 여러 범죄사실에 관하여 수 개의 유기형이 존재할 수 있는데 이때 법관이 사안의 특성을 총체적으로 고려하여 각 형들을 누적적으로(consecutively) 집행할지 또는 동시적으로(concurrently) 집행할지 여부를 결정한다. 이는 총체성 원칙(totality principle)이라 불리는데 법관의 재량을 폭넓게 인정하는 원칙이라 볼 수 있다. 예를 들어 5년형과 10년형이 선고되었을 경우 누적형으로 집행된다면 범죄자는 15년을 복역해야 하지만 동시형으로 집행된다면 10년만 복역한다. 영국 양형위원회는 2012년 “양형에 고려할 다른 범죄들 및 총체적 원칙에 관한 양형기준(Offences Taken Into Consideration Guideline and Totality Definitive Guidelines)”을 공표하였다. 위 기준 중 ‘양형에 있어 고려할 다른 범죄들에 관한 기준’은 유죄 평결 이후 양형심리단계에서 검사가 법원에 유죄 평결된 범죄 이외 다른 범죄들도 고려하도록 요청하고 피고인도 동의하는 경우 이루어지는 양형절차에서 적용되는 기준이다. 이에 따르면 유죄판결 이외의 다른 범죄들은 유죄판결이 내려진 범죄의 형량을 판단함에 있어 가중인자로 고려된다. 따라서 위 기준 중 ‘총체성 기준’이 경합범 양형에 관한 일반적 기준이라 할 수 있다. 총체적 기준은 일반적인 원칙을 선언하고 동시형이나 누적형 집행이 적절한 경우를 제시하고 있다. 미네소타 주 양형기준은 미국 내에서 최초로 제정된 양형기준으로 미국 연방이나 다른 주들의 양형기준에 많은 영향을 주었다. 단순하고도 적용이 쉬운 양형기준이면서도 교도소의 수용인원을 적정한 수준에서 유지하는데 성공하는 등 성공적 모델로 평가된다. 다만 미네소타 주 양형기준의 경합범 양형에 관한 내용은 미 연방양형기준과 같이 상세하지 않고 동시형 또는 누적형 집행에 관한 기준을 서술식으로 제시하는 정도이다. 원칙적으로 동시형으로 집행하도록 하고 예외적으로 누적형으로 집행하도록 규정하고 있다. 특이한 점은 누적형 집행이 필요한 경우를 특별한 사정이 없으면 누적형이 선고되어야 하는 추정적 누적형(Presumptive Consecutive Sentences) 유형과 재량적인 누적형 집행이 허용되는 유형(즉 누적형을 선고하더라도 양형기준이 이탈로 보지 않는 경우, Permissive Consecutive Sentence)으로 나누는 점이다. 워싱턴 주의 경합범에 관한 양형기준은 독특하게 기본범죄의 형기를 정함에 있어 기본범죄 이외 다른 범죄들을 일종의 범죄전력이 있는 것처럼 취급하는 방식을 취한다. 즉 다른 범죄들에 대한 형이 집행된 적이 없음에도 불구하고 이를 ‘범죄전력’이 있는 것처럼 취급하는 것이다. 워싱턴 주도 미국 내 전형적 양형기준 설정방식과 같이 범죄의 심각성 등급을 세로축으로 범죄경력범주를 가로축으로 하는 격자식 양형기준 표를 사용하고 있다. 위 설정방식은 다른 범죄들이 단지 기본범죄의 범죄경력범주를 정하기 위한 자료로만 사용되는 것이어서 최종 형량에서 상당한 감경효과가 발생하게 된다. 미국의 저명한 양형법 학자인 미네소타 주립대학 라이츠(Kevin R. Reitz) 교수는 위 기준에 따르면 여러 범죄를 저지른 범죄자가 경합범으로 재판을 받는 경우와 순차 형의 집행을 마친 후 다시 재판을 받아 처벌을 받게 되는 경우 범죄자가 실제 복역하는 형기의 격차가 매우 크고 양형의 비례성이 심각하게 손상된다는 점을 들어 타당성에 의문을 제기한다.