문화예술계 블랙리스트 진상조사 및 제도개선위원회 백서 4 블랙리스트 사태의 총체적 조망

진상조사의 실제 활동은 진상조사위원회가 수행하는 것이 아니라 문화체육관광부 장관의 지휘･감독을 받는 전문위원이 수행하고, 그 권한은 문화체육관광부 장관의 직무 권한에서 유래한다. 행정조사에 관한 법률로서 행정조사기본법이 있지만, 행정조사 개념이 광범위하여 일률적으로 행정조사기본법을 적용할 수 없다. 특히 “조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는” “법령 등”의 근거 없이도 가능하기 때문에 블랙리스트 관련 진상조사의 구체적 활동에 대해 ‘기본법’ 형식의 행정조사기본법 규정을 직접 적용하기에는 한계가 있다. 행정조사는 금융기관 건전성 검사, 부당 내부거래 조사, 납세액 결정을 위한 세무조사, 고용의무 확인을 위한 장애인 실태조사, 인력수급 실태조사, 독과점시장 구조 조사 등 그 권력적 성격 여부와 조사 사항 범주 등이 천차만별이다. 그럼에도 불구하고 문재인 대통령은 2018년 4월 10일 청와대에서 열린 국무회의에서 “정책상 오류가 중대하면 정책 결정권자들에게 책임을 물을 수 있겠지만 당시 정부 방침을 따랐을 뿐인 중하위직 공직자들에게 불이익을 줘서는 안 된다”고 말했다. 대통령은 국가를 대표하기 때문에 지난 정부의 국가범죄행위라고 하더라도 대통령으로서 책임을 져야 한다. 대통령의 발언은 성급한 ‘자기 사면’이다. ‘사면’은 ‘죄’를 추궁하고 책임을 확정하며 책임에 상응하는 ‘벌’을 부여한 다음에야 비로소 여지가 생긴다. 공무원의 사기가 중요한 것이 아니라 엄중하게 죄책을 인정하는 것이 더 중요하다. 그것이 국민에게 봉사하고 충성해야 하는 공무원의 헌법적 책임을 정립하는 길이다. 국민에게는 ‘모든 권력’에 순응하는 공무원이 아니라 ‘부정의한 권력’에 저항하는 공무원이 절실하다. 시대적 소명과 이행기 정의에 대한 중대한 착오다. 헌법적 차원의 조치가 충분하게 이뤄지지 않는다면, 블랙리스트 위원회 활동 등은 청와대와 문체부를 비롯한 국가기관의 자기 사면 또는 자기 면책일 뿐이다. 그것은 곧 블랙리스트 국가범죄에 대한 사후 알리바이용 자기 변명일 뿐이다. 블랙리스트 사건은 국가기관을 비롯한 공공기관과 관련 공무원이 조직적으로 공권력을 남용하여 헌법규범을 침해하고 민주공화국 질서를 훼손한 중대한 국가범죄 사건이다. 블랙리스트 관련자들을 형법의 직권남용죄 등으로 기소하여 재판을 진행하고 있지만, 국헌문란의 책임을 묻기에는 턱없이 부족하고, 다양한 층위의 광범위한 피해자들의 피해를 배상 또는 보상하는 일이 기존의 배･보상 제도로는 한계가 있어 적정한 법적 근거를 찾기 어렵다. 특별법 제정이 필요한 까닭이다. 과거 청산 없이 현재와 미래는 없다. 이행기 정의 없이 적폐의 재발과 반복은 잠재적 가능성이 아니라 현실적 가능성이다. 권력관계가 본질적으로 변한 것은 아니기 때문이다. 유신헌법 같은 ‘헌법적 불법’을 자행할 정도로 헌법규범을 조작하는 국가폭력을 제어하지 않으면 안 되기 때문이다. 그 핵심요소 중 하나가 공무원 조직이다. 공직자 윤리는 과거를 불문하는 게 아니라 과거를 낱낱이 들춰내어 문책하는 것이다. 당연히 소급 입법인 특별법은 위헌 시비가 있을 수밖에 없다. 관련자들을 문책하는 일은 형사 처벌을 비롯하여 징계벌 등을 포함해야 하는데, 형사 처벌의 경우 형법이 국가범죄 규정을 두고 있지 않아 사후입법이 불가피하다. 형사 처벌의 사후 입법은 헌법의 죄형법정주의원칙 중 형벌불소급의 원칙 위배 가능성이 높다. 필요하다면 개헌 시 헌법 부칙에 근거 조항을 마련할 필요가 있다. 또한 민주화 이후에도 국가범죄 사건이 발발했음을 고려하여 향후 국가기관을 비롯한 공공기관 그리고 관련 공무원의 국헌문란행위를 처벌할 수 있는 법적 근거라도 마련해야 한다. 헌법의 혁신 여부는 부칙에서 확인할 수 있다. 1945년 해방 이후 1948년 헌법 부칙의 친일행위자 처벌 근거, 1960년 4･19혁명 이후 1960년 헌법 부칙의 반민주행위자 처벌 근거가 그 예다. 반동의 역사 또한 그렇다. 박정희 5･16군사쿠데타 이후 1962년 헌법 부칙의 국가재건최고회의 불법 은폐 근거, 박정희 유신쿠데타 이후 1972년 헌법 부칙의 비상국무회의 불법 은폐 근거, 1979년 전두환･노태우 등 신군부쿠데타 이후 1980년 헌법 부칙의 국가보위입법회의 불법 은폐 근거가 그 예다. 1987년 시민항쟁 이후 현행 헌법은 이행기 정의의 부칙이 없다. 1980년 광주시민의 항쟁도, 1987년 6월과 7･8･9월의 투쟁도 담지 않았고, 관련자 처벌 근거도 마련하지 못했다. ‘촛불혁명’은 제10차 개정 헌법의 부칙을 보면, 그 일차적 완수 여부를 알 수 있다. 불법을 응징하지 못하는 법은 악법이고 더 나쁜 불법이다. 독재 시대에 불법을 응징하지 못했을 뿐 아니라 민주화 이후에도 불법을 응징하지 못하고 불법을 마치 없었던 것처럼 지우기 때문이다. 그만큼 피해자들과 국민의 상처는 깊어진다. 국회와 대통령과 법원과 헌법재판소, 그리고 특히 법관을 비롯한 모든 공직자가 그렇다. 국가권력을 이용한 정권의 조직적 범죄행위가 되풀이하여 일어나고 있음에도 불구하고, 권력의 헌법적 범죄에 대응하는 법제는 미약하다. 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법은 형법상 내란･외환의 죄와 군형법상 반란･이적의 죄에 대해 공소시효를 적용하지 않는 내용을 담고 있을 뿐이다. 공소시효의 문제는 사전 또는 사후에 법률을 제정 또는 개정함으로써 해소할 수 있지만, 다양한 국가범죄에 대처하려면 헌법적 근거가 필요하다. 정당금지는 헌법재판소에 의해 진행되었다. 네오나치계열인 사회주의제국당(SRP)은 1952년에, 독일공산당(KPD)은 1956년에 각기 위헌정당으로 해산되었다. 과거청산과정에서도 배제조치는 계속되었다. 서독은 1956년에 나치불법배상법(BEG)을 도입하였는데 나치박해의 피해자들에게 8개의 피해항목에 따라 배상을 연금형태로 시행하였다. 그런데 동법은 1949년 5월 23일 이후에 기본법의 취지상 자유민주적 기본질서에 대항하는 사람에게는 배상청구권을 배제하였다. 판례에 의하면 공산당원으로서 적극적인 자나 동독 통일사회당 노선의 추종자 등이 자유민주적 기본질서에 대항하는 자에 해당한다. 독일에서는 한국에서와 달리 반공법이나 국가보안법과 같은 특별형법이 존재하지 않지만 일반형법에서 그러한 역할을 대신하도록 ‘민주적 법치국가위험죄’를 규정하고 있다. 블랙리스트 사태의 헌법적 국가범죄는 문화예술표현 또는 문화예술인의 표현의 자유에 국한된 문제가 아니다. 모든 시민의 사상의 자유와 모든 형식의 표현 자유 문제다. 그렇기 때문에 인간의 존엄과 가치의 문제이면서 국가의 존립 의의를 심각하게 묻는 문제다. 블랙리스트 사태의 재발방지 해법은 먼저 그동안 표현의 자유 침해에 맞서면서 표현의 자유를 보장하기 위한 각종 방안을 정리하여 시행하는 것이어야 한다. 국회에게 남겨진 몫은 시민사회 입법안의 재단이 아니라 수용이다. 한편 블랙리스트 사태는 국가 차원의 문제이면서도 사회 차원의 문제기도 하다. 국가의 사찰과 감시 그리고 배제는 어느덧 시민사회에도 스며들지 않았는지 서로 공론의 장에서 성찰하고 발언하며 저항하고 응원하는 일이 제도와 구조, 그리고 사람이 변할 수 있는 원동력이 아닐까 생각한다. 블랙리스트 사태를 성찰하는 의미의 특별법 제정과 헌법 개정은 민주적･규범적 정당성이 있다. 그렇지만 대규모 인권 침해와 헌정문란 사안이 적체된 상황에서 특별법 제정, 특히 헌법 개정을 추진하기는 쉽지 않다.