진정양도에 관한 법률의견서True Sale Opinion 수취에 관한 재조명

1997년 말 외환위기로 인해 지금의 자산관리공사인 성업공사가 금융기관으로부터 부실채권(Non Performing Loans)을 인수하게 되었고, 동 부실채권을 유동화하기 위한 법적 기반을 갖추고자 1998년 9월 자산유동화에 관한 법률(이하 자산유동화법)이 제정되었다. 당시 외환위기로 인한 국내기업의 도산으로 저리의 자금조달이 필요한 기업은 자사의 도산위험으로부터 절연되는 금융기법이 필요했으며, 진정매매와 담보목적의 양도를 구분하는 법률이 확립되어있지 않은 상황 아래 동 자산유동화 법 제13조는 양도자산이 자산보유자의 도산으로부터 절연되기 위한 진정양도 방식을 명시하며 동 법의 핵심조항으로 자리 잡았다. 자산보유자로부터 유동화 전문회사로 자산이 매매되고 동 자산을 기초로 유동화증권이 발행된 후 자산보유자가 도산할 경우 기 매매거래가 “담보목적의 양도거래”로 인정된다면 양수자산에 대해 갖는 담보권의 권리행사가 제한되어 투자자는 불가피한 손실을 입을 수 있다. 금감원에 공시된 자산유동화 발행내역을 보면 2011년 기준으로 유동화거래는 총 131회 이루어졌으며 거래기관 모두 자산양도등록 신청 시 금감원 요구에 따라 법률기관으로부터 수취한 “진정양도등에 관한 법률의견서”를 첨부했다. 주택금융공사는 주택금융공사법에 의해 설립되어 유동화사업을 영위하는 기관으로서 동 법 제25조에 근거하여 공사의 주택저당채권 양수가 동 조의 방식에 부합한다는 의견서를 첨부하고 있다. 변호사들은 진정매매 여부를 검증하기 위해 양수도계약서 등에 기술된 매매방식이 자산유동화법 제13조에 명시된 네 가지 방식에 부합하는지 여부를 검토하며, 동 계약서 내용이 사실이고 그 외 특약 등이 없다는 가정하에 진정매매라는 판단을 내린다. 동 판단이 자산양수도계약서 등을 토대로 진행되므로 동일 기관이 매 회 발행 시 유동화 구조가 동일하고 계약서들 내용에 큰 변동이 없다면 진정양도 의견 역시 동일할 것이므로 매 회 동일한 구조로 발행 시 법률자문수수료를 지급하며 의견서를 수취하는 절차가 필요 이상의 요식행위일 수 있다. 자산유동화법 제2조 제1호(자산유동화에 대한 정의) 가목에서 규정하는 자산유동화의 유형이 매매형유동화이다. 매매형유동화 거래에서 유동화 전문회사는 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하는데, 유동화의 목적이 유동화자산을 자산보유자의 신용위험으로부터 분리해 자금조달 금리를 낮추는 것인 경우 투자자보호를 위해 동 자산이 보유자의 자산으로부터 회계장부상 그리고 법률 관계상 완전히 분리되었음이 확인되어야 한다. 매매형유동화에서 진정매매 여부가 거론되는 본질적 이유는 유동화 거래 계약서 상 “매매”라는 용어를 사용해도 자산보유자와 SPC의 지분관계 및 유동화 정황상 매매와 양도담보거래의 요소가 혼재되어있는 경우가 있기 때문이다. 법률행위의 해석은 서면에 기재된 문구에 구애받지 않고 당사자의 의도 및 의사 표시의 해석이라 할 수 있으므로 계약서 상 “매매거래”라 기재되어 있음에도 그 진위여부를 판단함이 중요하다 할 수 있다. 자산유동화법 제2조 제1호 나목부터 라목은 신탁회사를 이용한 자산유동화인 신탁형 자산유동화를 정의하고 있다. 신탁형유동화는 수탁자가 자산보유자인 위탁자로부터 유동화자산을 수탁받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하는 형태이다. 신탁형유동화에서는 신탁자산의 위탁자와 수탁자의 도산위험으로부터의 절연 여부가 중요한데 수탁자의 도산위험과 관련하여 신탁법에서는 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 수탁자 파산 시 파산재단을 구성하지 않는다고 명시한다. 위탁자의 도산위험과 관련하여 신탁법에서 위탁자의 파산 시 신탁재산이 파산재단을 구성하지 않는다고 명시한 조항은 없으나 대법원 판례에 따르면 신탁이 적법·유효하게 설정되면 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리된다. 신탁의 적법·유효한 설정은 신탁법 제2조의 정의에 맞추어 일정한 자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 적법한 법률관계에 의해 설정되고 명의신탁 또는 사해신탁 등 동 법 제5조~8조까지 정하는 신탁의 결격사유에 해당하지 않으면 충분할 것이다. 신탁 관련 법률전문가들의 논문을 살펴보면 진정한 신탁의 기준조항을 만들어 신탁에서도 진정한 신탁 또는 매매에 대한 판단을 하여야 한다고 하는데, 전자는 신탁형 자산유동화 거래 수가 증가하며 이에 대한 자산유동화법 상 진정한 신탁에 관한 언급이 없어 신탁거래 당사자들의 혼란을 줄이는 데 필요하다는 주장이고 후자는 미국에서는 매매형 자산유동화와 더불어 신탁형 자산유동화에 대해 진정매매 성립 여부를 분석하고 있다는 주장이다. 전자와 관련 실무상 신탁에 대한 진정양도 판단이 요구되고 있지 않은 상태에서, 금융당국은 유동화거래의 특성에 상관없이 진정매매에 관한 법률자문의견서를 공시요건으로 두고 있는바 현재 매매형 자산 유동화뿐 아니라 신탁형 자산유동화거래에서도 “진정한 매매”에 해당하는 “진정한 신탁”에 관한 의견서를 제출하고 있다. 실질적으로 신탁을 이용한 유동화는 자산유동화법 제13조의 적용대상이 아닌 만큼 금융당국은 신탁형 자산유동화에서 유동화자산의 도산 절연성을 강력히 인정하는 명확한 지침을 만들 필요가 있다. 카드채권유동화의 경우 2단계 유동화를 통해 자금조달을 하고 있는데, 카드회사(자산보유자)가 현재 및 장래채권을 은행에 신탁(1단계 유동화)하고 은행은 동 자산을 기초로 투자수익권을 발행하며 동 수익권을 자산보유자가 인수하여 이를 기초로 유동화증권을 발행(2단계 유동화)하는 구조이다. 1단계 유동화거래에서 신탁은 상기에서 이미 살펴본 것처럼 담보신탁 여부를 불문하고 위탁자와 수탁자로부터 도산절연이 인정됨과 동시에 자산유동화법 제13조 제1호에서 규정하는 매매 또는 교환과 법률적 성질이 다르므로 동 조항을 적용하는 것은 적합하지 않다. 2단계 유동화거래에서 자산보유자가 인수하는 투자수익권은 자산유동화법 제13조가 명시하는 “유동화자산”이 아닌 유동화자산을 기초로 발행된 “유동화증권”에 해당하므로 동 조항이 적용되지 않는다고 봄이 합당하다. 동 카드채권 유동화에서 자산유동화법 제13조의 적용은 무의미하다. 자산보유자를 최초 주택담보대출을 취급하는 금융기관으로 보고 발행자를 주택금융공사(신탁포함)라고 본다면 동 거래는 매매형 자산유동화에 해당한다. 매매형 자산유동화에서 진정양도가 문제가 되었던 경우는 상기에서 살펴본 것처럼 자산보유자와 SPC의 상호 이해관계에 기한 도산절연의 부인 가능성에 주로 있다. 주택금융공사의 경우 독립된 실재하는 법인으로서 위탁판매된 자사 제품인 보금자리론을 채권양수도확약 및 채권양수도계약을 통해 순차적·정례적으로 매입해 오는 사실관계를 두고 판단할 때 이는 상호 관계가 없는 독립된 두 객체 사이의 매매거래임이 확연하다. 주택금융공사가 자산양수 즉시 유동화증권을 발행하는 경우도 있지만 대체적으로 선 채권보유(자산매입) 후 일정기간 이후 유동화증권을 발행하며, 변동금리 주택저당채권은 동 자산을 이용하여 유동화증권 뿐 아니라 공사채 발행 시 금리 헤지를 위한 목적으로 사용하기도 하므로 이는 명백한 주택금융공사의 매입자산으로서 진정매매검토 논의의 필요성이 없다. 주택금융공사는 주택금융공사법에 의해 설립된 회사이며 동 법에 의해 유동화사업을 영위하는 기관이다. 주택금융공사법 제25조는 자산유동화법 제13조를 토대로 만들어진 조항으로서 공사 자산매입의 방법에 관해 언급하고 있다. 하지만 자산유동화법의 정의에 의해 유동화 거래 시 설립되는 유동화회사의 자산매입에 있어 진정매매 여부 검토를 위해 동 법 제13조를 적용하는 것과 동일하게 주택금융공사법 제25조를 공사의 채권 매입 시마다 적용해야 함은 타당하지 않다고 생각한다. 첫째, 주택금융공사가 자산유동화법에 의해 설립되는 유동화회사와 그 성질을 달리하기 때문이며 이로써 금융기관과 주택금융공사 간 유동화자산 양도거래는 당연 매매거래로 보아야 함이 타당하기 때문이다. 둘째, 첫 번째 이유에 기해 공사의 유동화거래를 매매형 자산유동화가 아닌 신탁형 자산유동화로 봄이 타당하고 신탁거래에서는 신탁자산의 도산절연이 인정되므로 주택금융공사법 제25조 역시 적용할 필요가 없기 때문이다. 본 고의 주목적은 자산유동화 거래 시 일률적으로 제출해야 하는 진정양도등에 관한 법률의견을 거래 유형과 특성에 따라 공시 여부를 차별적으로 정해야 한다는 것이다. 위에서 살펴본 것처럼 NPL유동화의 경우 진정매매를 통해 투자자가 보호된다는 명분이 없으며, 신탁을 이용한 유동화의 경우 자산유동화법 제13조의 적용대상이 아니며, 신용보강이 이루어지는 P-CBO유동화의 경우 투자자들의 보호 측면에서 진정매매 검토의 필요성은 낮아진다. 주택금융공사가 발행하는 MBS도 상기에서 살펴보았듯이 진정매매판단의 필요성은 지극히 낮다. 필자의 주장은 진정매매에 대한 검토에 있어 유동화 거래 성격별로 금융감독당국의 차별적인 행정지도가 이루어져야 한다고 생각한다. 모든 거래에 일률적으로 진정매매의견서 제출을 의무화하지 말고 투자자보호를 위해 꼭 필요한 거래에서만 차별적으로 제출하도록 해야 할 것이다. 자산보유자의 신용도가 높은 경우, 신용보강이 되어있는 경우, 신탁을 이용한 유동화의 경우 등 진정매매의 판단이 불요한 거래에서 법률전문가의 진정매매의견서가 요구됨은 요식행위에 불과하기 때문이다.