한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

ICSID 협약에서 유의할 것은 피청구국 국적과 청구인의 국적을 동시에 가진 경우 협약이 배제된다는 것이다. 즉 미국-프랑스 BIT의 경우라면 미국 국적과 프랑스 국적을 가진 이중국적자가 분쟁을 중재에 제기하기로 합의한 날부터 중재청구가 ICSID 사무총장에 의해 센터에 등록된 날 중 위 어느 쪽 날짜에든지 프랑스 국적을 가지면 관할권이 부정된다는 것이다. 그러나 ICSID 중재절차에서 청구인이 투자유치국이 아닌 체약국과 제3국의 국적을 모두 보유하고 있는 경우에 지배적이고 실효적인 원칙을 적용할지에 대하여는 중재판정례가 일관되지는 않는다. Olgun v. Paraguay 사건에서 중재판정부는 미국과 페루 국적을 가진 투자자에 대하여 중재판정부는 페루 국적이 ‘실제적이고 실효적이다’라고 판시하여 페루-파라과이 BIT상의 투자자로서 요건을 충족한다고 보았다. 838) 반면, Saba Fakes v. Turkey 사건에서는 네덜란드와 요르단 국적을 가진 투자자가 문제되었는데, 중재판정부는 지배적이고 실효적인 원칙을 적용하지 않고 네덜란드 국적에 근거하여 인적관할을 인정하였다. 앞서 살핀 바와 같이, 투자자는 체약국의 국민이어야 하는 것과 동시에 투자유치국의 국민이어서는 안 된다. 또한, 동 협약 제25조 제2항(a)는 “타방체약국 국민”에 관하여 “제23조 제1항 또는 제36조 제3항에 따라 요청서가 등록된 일자 및 당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 그러한 분쟁 당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 자연인. 다만, 이상의 어느 일자에 분쟁 당사국의 국적을 가진 자는 이에 포함되지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 이러한 국적요건은 당사자들이 분쟁을 중재에 제기하기로 합의한 날부터 중재청구가 ICSID 사무총장에 의해 센터에 등록된 날까지 계속 유지되어야 하며, 위 어느 쪽 날짜에든지 분쟁당사자인 체약국 국적도 가졌던 개인은 포함되지 않음을 분명히 하고 있다. 따라서 예를 들어 프랑스 투자자가 미국에 투자한 이후 미국으로 이주하여 법적 분쟁이 발생하기 이전에 미국 시민권을 취득하면 이 프랑스 투자자는 미국을 상대로 ICSID 중재를 제기할 수 없게 된다. 또한 이 프랑스 투자자가 프랑스와 미국의 국적을 모두 보유한 이중국적자일 경우에도 청구적격을 갖지 못한다. ICJ에 제소된 1970년 Barcelona Traction 사건에서 보듯이 전통적인 국제관습법상 기업이 손해를 입은 경우 동 기업의 개별 주주들은 손해배상 등 청구권을 보유하지 못한다는 것이 원칙이며 주주들의 청구권을 인정하는 개별협정들은 특별법(lex specialis)으로 인식되었다. 그러나 투자자로 하여금 투자유치국을 상대로 직접 중재청구를 허용하는 ICSID 협약이 1965년 체결된 이래, 다수 투자협정 등을 통해 투자자에 대하여 청구권을 인정하는 것이 보편화되었으며 특히 외국인투자에 관한 한 법인과 별도로 투자자에 대하여 청구권을 인정하는 것은 더 이상 특별법이 아니라 일반원칙으로 자리 잡게 되었다. 문제는 이 ‘투자자’에 경영통제주주, 다수지분권자 외에 소액주주 등도 포함되는지 여부이다. 한-미 FTA 제11.16조에 관하여 전술한 바와 같이, 한-미 FTA의 청구권자인 ‘당사국의 투자자’는 ‘자기 자신을 위하여’ 또는 ‘기업을 대신하여’ 청구를 제기할 수 있다. ‘기업을 대신하여’ 제기할 경우에는 청구인 즉, 주주가 기업을 ‘직접적 또는 간접적으로 기업을 소유하거나 지배’할 것을 요구하고 있으므로(한-미 FTA 제11.18.조 제2항) 청구적격이 지배주주로 제한된다. 그러나 주주가 ‘자기 자신을 위하여’ 제기할 경우에는 이러한 제한이 없다. 또한 투자의 정의규정은 주식, 기업에 대한 지분 참여도 투자의 한 형태로 명시하고 있으므로 소수지분권자가 자신의 지분에 대한 피해를 이유로 청구를 제기하는 것은 금지되지 않는다고 해석된다. 문제는 이러한 한-미 FTA처럼 ‘자기 자신을 위하여’ 또는 ‘기업을 대신하여’라는 문구를 기재하지 않는 경우인데, 위 CMS 사건에서 논의된 반대논거는 다음과 같다. 첫째, 현지자회사와의 교섭을 통하여 외국인 소액주주의 피해를 구제할 수 있으므로 청구적격을 인정할 필요가 없다. 둘째, 외국인 투자자에 게만 청구적격을 인정하면 내국인 투자자와 차별이 생긴다. 셋째, 별개의 투자조약에 따른 다수의 주주들의 복수청구로 인하여 혼란이 생긴다. 넷째, 해당 자산을 소유하는 현지법인이 배상금을 수령해도 소액주주가 자기 지분만큼 보상을 수령한다고 보장할 수 없다는 것이다. 먼저 다수주주의 경우 투자의 정의조항에 의하여 주식, 기업에 대한 지분 참여도 투자의 한 형태로 명시되고 있으므로 투자자가 현지에 설립된 회사에 지분참여를 하면, 즉 주식을 소유하면 현지법인이 제소권이 없는 이상 대주주의 청구권이 인정되는 것은 당연하다. AMT v. Zaire 사건874)에서 미국-자이레 BIT를 근거로 자이레에 설립한 현지 회사인 SINZA의 주식을 94% 소유하고 있는 AMT의 청구적격을 인정하였다. 또한 Alex Genin v. Estonia 사건875)에서도 미국-에스토니아 BIT를 근거로 에스토니아에 설립한 현지 금융회사인 EIB의 주식을 대량 소유한 Alex Genin의 청구적격을 인정하였다. 그러나, ISDS 청구적격과 관련하여, 투자를 소유․통제하는 투자자가 아닌 소액 주주, 비경영권자, 간접투자자 등도 청구적격을 보유할 수 있는지 여부가 문제된다. 내국민대우 위반을 판단할 때는 외국인 투자자에 대한 대우와 국내 투자자에 대한 대우의 차이 존부와 해당 차이의 성질을 분석한다. 대부분의 중재판정부들은 법률상(de jure) 차별이든 사실상(de facto) 차별이든 모두 내국민대우 위반에 해당할 수 있다고 보았다. 그러므로 법률의 문언 자체가 차별적인지 여부 외에, 실제 이를 해석하고 집행함에 있어서 차별적인지도 판단해야 한다. S.D. Myers v. Canada 사건301)의 판정부는 차별적 대우인지 여부를 판단하기 위한 기준으로 ① 외국인에 비해 내국인에게 비대칭적(disproportionate) 혜택이 부여되는지 여부와 ② 표면적으로 해당 조치가 내국인을 외국인에 비해 우대하는 지 여부를 들었다. Feldman v. Mexico 사건의 판정부는 투자 유치국의 법적 요건과 관계없이 실제로 내국인에게 제공된 혜택이 외국인에게 부인되었는지 여부를 기준으로 사실상 차별의 존재를 판단하였다. 제3항은 지역정부(regional level of government) 또는 지방정부(local level of government)가 부여해야 할 내국민대우의 수준에 관한 조문이다. 지역정부 또는 지방정부는 동종의 상황에서 그 지역 또는 지방정부가 자신이 일부를 구성하는 당사국의 투자자와 투자자의 투자에 대하여 부여하는 가장 유리한 대우보다 불리하지 아니한 대우를 부여한다고 규정하고 있다. 연방제 국가인 미국의 각 주는 자국 내 투자자에 대하여 내주민과 타주민을 차별대우하는 경우가 있는 바, 이러한 경우에 있어 각 주는 한국 투자자에게 그 중 ‘가장 유리한 대우’를 부여하여야 함을 규정한 것이다. 이러한 보장 수준을 ‘내주민대우’라 한다. 즉, A주 내에서 FTA 체결 상대국 투자자에게 A주 주민과 동등한 대우를 제공하는 것을 의미한다. 이는 다른 주(B주) 주민에게 제공하는 것과 동등한 대우를 제공하는 ‘타주민 대우’와 구별되는데 내주민대우가 타주민대우보다 더 우월한 대우라고 볼 수 있다. 미국-오만 FTA처럼 예외적으로 타주민대우만을 부여하는 경우도 있다. 그러나 미-콜롬비아 FTA, 미국-칠레 FTA에는 내주민대우를 규정하였다.