지식재산제도의 실효성 제고를 위한 법제도 기초연구-상표법 조문별 해설서

먼저 심결의 취소를 구하는 소송은 특허심판원 심판관 합의체의 심결이라는 행정처분의 취소를 구하는 것이고, 심판청구서 또는 재심청구서 각하결정의 취소를 구하는 소송은 심판장의 각하결정에 대한 행정처분 취소를 구하는 것으로, 모두 행정소송사건이다. 그런데 행정소송법 제13조는 취소소송은 처분 또는 재결을 한 행정청을 피고로 한다고 규정하고 있으므로 심결취소소송에서 취소의 대상인 심결은 특허심판원의 심판관 합의체에 의하여 된 것이며, 심판관은 독립된 기관으로 해석되기 때문에 행정소송법의 일반원칙에 따르면 심결취소소송의 피고는 심판관 합의체가 되어야 한다. 그러나 결정계 심판의 심결 취소를 구하는 소송 및 청구서 각하결정의 취소를 구하는 소송에서는 심결을 한 심판관 합의체나 결정을 한 심판장을 피고로 하지 않고 특허청장에게 피고적격을 인정하고 있다. 이는 행정청 내부의 사정을 고려하여, 각각의 소송에서 심판관 합의체를 피고로 하는 경우 절차적으로 복잡하고, 특허청장을 피고로 하는 경우, 편의를 도모할 수 있으므로 이러한 이유로 피고적격을 규정한 것이라 볼 수 있다. 동 조문에 의거하여 상표에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 수인일 경우에는 특허청 또는 특허심판원에 대하여 각자가 본인을 대리한다. 따라서 수인의 대리인이 있는 경우 상표에 관한 절차를 밟음에 있어서 2인 이상의 대리인 중 1인만이 개별적으로 절차를 수행하여도 본인을 대리한 것으로서 효력이 발생하며, 특허청에서도 2인 이상의 대리인 중 1인에게만 서류송달 등의 절차를 밟으면 그 절차행위는 전원에 대하여 밟은 것과 동일한 효력이 발생한다. 민사소송법에도 제93조제1항에 개별대리의 원칙이 규정되어 있고 제2항에서는 당사자 간에 이와 다른 약정을 하여도 효력이 없다고 규정함으로써 개별대리의 원칙이 강행규정임을 천명하고 있다. 상표법은 강행규정성을 명시하지는 않고 있지만, 같은 취지로 해석하여야 할 것이다. 다만 이 규정은 임의대리인을 전제로 한 것으로 보인다. 대표자를 선정하여 신고한 때에는 대표자만이 전원을 대표할 수 있다. 이때 대표자가 수행할 수 있는 대표권의 범위가 문제가 된다. 이와 관련하여 특히 대표자의 절차수행 독점여부와 대표자가 단독으로 불이익행위를 할 수 있는지가 중요한데, 이는 제1항 단서의 “대표자를 선정하여 특허청 또는 특허심판원에 신고한 때에는 그러하지 아니하다”의 해석 문제이다. 이에 대해 특허법 관련 실무의 태도를 살펴보면, 원칙적으로 대표자의 절차수행 독점을 인정하고 있으나 대표자는 다른 당사자의 동의를 얻지 않고 단독으로 특허법 제11조 제1항 각호에 규정된 행위를 할 수 없다는 것이 실무의 태도이다. 이에 따라 동일한 내용을 담고 있는 상표법의 경우에도 마찬가지로 대표자가 다른 당사자의 동의를 얻지 않고 단독으로 본 조의 각호에 규정된 행위를 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하는 파산채권에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제217조), 이와 같이 파산채권에 관하여 파산선고 당시 소송이 계속하는 경우에 파산사건의 관할법원에 파산채권의 신고를 하였으나 파산관재인, 파산채권자 또는 파산자 등의 이해관계인의 이의가 있어 파산채권자가 그 채권의 확정을 요구하려고 할 때에는 별도로 파산사건의 관할법원에 파산채권 확정의 소를 제기하는 대신에 종전의 소송이 계속중인 법원에 신고된 파산채권에 관한 이의자를 상대로 하여 소송절차의 수계신청을 하여야 하며(파산법 제213조 제2항, 제219조), 파산채권에 관한 제1심의 종국판결 선고 후에 파산선고가 있은 경우에는 반대로 신고된 파산채권에 관한 이의자가 소송절차의 수계신청을 하여야 하는 것이고(파산법 제221조), 이 경우 소송의 형태는 채권확정의 소로 변경되어야 한다.