강간에 의한 피해여성의 임신rape related pregnancy을 상해로 볼 수 있는가 대법원 2019 4 17 선고 2018도17410판결 및 대법원 2019 5 10 선고 2019도834판결을 중심으로

판례는 시위에 참가한 피고인이 배수로 뚜껑으로 경비차량 유리창을 파손하고 그 과정에서 튄 유리창이 피해자(경찰관)의 머리에 상처를 유발한 사례에서, ｢폭행에 수반된상처가 극히경미한것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는상해죄의상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면상해에 해당된다고 할 것｣으로 판시하고 사례에서는 피해자에게 2주가량의 치료를 요하는 찰과상으로 이 수준을 넘어서는 상해가 발생한 것을 인정하여 상해죄를 인정하였다. 이에 의하면 판례는 경미한 상처와 상해를 구별하면서 그 기준으로 ‘치료의 필요’를 제시하고 약간의 구체적 설명을 추가하고 있다. 즉, 피고인의 행위로 인하여 발생한 결과가 피고인의 행위가 아니어도 ㉠ 일상생활에서도 발생할 수 있음은 물론 ㉡ 아무런 장애를 유발하지도 않으며, ㉢ 자연적 회복이 가능한 경우라면, 치료가 필요 없는 경미한 상처로 생리적 기능을 훼손하는 상해가 아니라는 것이다. 상해죄에서 경미한 상처를 상해에서 제외하려는 시도가 최초로 관찰된 예는 의료과실과 관련한 업무상과실치상 사례에서로, 다만 여기서는 아직 경미한 상처와 상해를 구분하는 기준에 대해서는 언급하지 않았다. 그러나 경찰관이 피고인을 연행하는 과정에서 실랑이가 벌어지면서 경찰관의 좌측 팔에 멍이 생긴 사례에서 위와 동일한 판단기준을 명시한 바 있다. 아울러, 상해의 정도에 대한 판례의 이러한 시각은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 상 도주운전죄가 문제된 사례에서도 동일하게 확인할 수 있다. 피고인이 운전하는 차량으로 정차 중인 택시를 뒤에서 추돌하여 탑승자에게 부상을 야기한 상태에서 그대로 도주한 사례에서 추돌로 범퍼가 일부분 이탈된 택시의 파손상태와 피해자가 약간의 허리통증을 느끼지만 특별한 치료를 받지 않고 일상생활에서의 아무런 지장을 주지 않은 점에서 상해로 평가할 수 없는 경미한 상처에 해당한다고 판시하여 도주운전죄의 성립을 부정한 예가 있다. 이와 관련하여, 주로 강간치상사례와 관련한 판례를 놓고 일부 견해는 이른바 ‘상대적 상해개념’을 제기하고 있다(상대적 상해개념 인정설, 상대적 상해설). 강간 치상 등의 치상과 상해죄에서 말하는 상해 간에 상대적 차이를 둘 수 있다는 것으로 기본범죄에 그친 경우와 달리 극히 엄하게 처벌되는 결과적 가중범의 예에서, 중한 결과로서 상해를 일반적 사례와 동일한 수준으로 파악하면, 자칫 피고인이 지나치게 과중하게 처벌될 수 있음을 고려한 것이다. 강간의 행위수단으로 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 수 있을 정도의 폭행이 가해질 뿐만 아니라, 통상 강간행위 수반하여 피해자에게 그 정도와 형태를 불문하고 상처가 발생할 가능성은 매우 높다. 반면, 형법 외에 특별법 상 강간치상의 법정형은 작량감경을 하더라도 집행유예가 허용되지 않을 정도로 높아, 이러한 설명은 어느 정도 설득력이 있다. 임신은 새로운 생명의 출발점으로 어느 문화권에서나 긍정적 이미지로 묘사되어 왔다. 강간에 따른 임신이 피해여성에게 어쩌면 인내할 수 없는 최악의 피해를 주는 것임을 이미 충분히 인식하고 있으면서도, 막상 임신을 상해로 파악하여 이를 부정적으로 묘사하는 시도에 대하여 거부감을 갖는 이유를 여기에서 추정해볼 수도 있을 것이다. 그러나 헌법재판소가 낙태죄에 대하여 헌법불합치결정을 함으로써, 임신이 반드시 긍정적 면만을 갖지 않음을 조심스럽게 인정한 바 있다. 강간에 따른 임신을 상해로 파악한 검사의 주장이 담겨진 대상판례들은 어쩌면 우리 사회 내의 이와 같은 가치변화를 투영한 예로 볼 수 있겠다. 임신의 전 과정은 생명의 시작이기도 하지만, 이를 수용하는 여성의 신체에는 막중한 부담을 주는 신체적 변화를 내포한다. 순조로운 임신에서조차 여성의 신체에 야기될 수 있는 데미지와 더불어 그간 경미한 경우로 생각될 수 있는 사례들에서도 상해를 인정해왔던 판례의 태도를 비교한다면, 대상판례에서 제시된 결론과 논거를 긍정적인 시각으로만 평가하기 어렵다. 이 외에도 피부, 혈관계나 신경계, 근골격계, 소화기계 등도 많은 변화가 발생하고, 이에 따라 임신선, 혈관종, 치육염, 기립성 저혈압, 저혈당증으로 인한 두통이나 어지러움증 등, 손발저림, 긴장성 두통, 요추만곡증에 따른 신경압박으로 요통 등의 통증, 구토나 메스꺼움(흔히 입덧이라고도 하는데, 열, 통증, 체중감소가 동반되는 경우는 hyperemesis sickness라고 하여 의학적 치료가 필요하다), 이식증(pica), 변비 등 다양한 병변이 동반되기도 한다. 이처럼 임신은 여성에게 상당한 생리적 변화를 유발한다. 현재는 의료기술의 발전에 따라 임신, 출산에 수반한 위험이 대폭 감소되어 실감하기 어렵지만, 사실 임신, 출산의 과정은 의학적으로 매우 위험한 시점으로 평가된다. 그 예는 형법학에서 사람의 시기와 관련한 논쟁과 인식 변화과정에서도 단적으로 확인할 수 있다. 태아 자신은 물론 임신, 출산과정에서 모체의 질병, 사망으로 사산 등의 사례가 종래 그만큼 많았고 과거 낙후된 의료환경을 적절히 대응할 능력이 없었던 현실에 기인한 것이다. 임신은 여성의 신체는 물론 심리에도 큰 영향을 미친다는 점은 이미 잘 알고 있는데, 이는 임신의 종국적 결과(출산, 유산 아니면 흔히 낙태로 지칭되는 인공임신중절)에도 불구하고 동일하다. 임신에 의하여 여성의 신체에 발생하는 생리적 변화를 간략히 살펴보면 다음과 같다. 생식기계의 경우, 임신 후 여성의 자궁은 말기까지 지속적으로 커진다. 초기에는 호르몬변화와 혈관, 자궁근섬유의 증식 및 증대, 탈락막 비후 등에 의하지만 중기 이후에는 성장발육하는 태아의 물리적 힘으로 인한다. 자궁의 용적은 대략 10ml 정도지만, 임산부는 5L 이상으로 까지 그 용적이 확장되는데, 이렇게 자궁이 커지면서 복부에 맞닿게 되고 주요 장기는 복부양쪽으로 밀려나게 된다. 임신초기에는 자궁 내 혈액양과 림프액이 증가함에 따라 골반울혈과 부종이 수반되고 방광을 누르기 시작하면서 임산부가 빈뇨를 경험하기도 한다. 또한 임신말기로 갈수록 자궁에 보다 많은 혈액을 공급해야 하는데(모체 혈액의 약 1/6 정도로 혈액양은 대략500~1,000ml/sec) 만일 혈류 저하 현상이 관찰된다면, 임신 중 고혈압이나 자궁 내 성장부진, 당뇨병, 다태아 임신을 의심할 수 있다. 그리고 전신변화로 혈액량과 심박출량의 증가로 심장, 횡경막이 커지며 혈액양도 증가하게 된다. 물론 이때 말초혈관이 함께 확대되어 정상적 혈압이 유지되지만, 경우에 따라서는 임신성 고혈압이 유발되기도 한다. 또한 정상적 반응이라고 볼 수 있지만, 혈액 내 적혈구 보다는 혈장 증가에 따라 임신성 빈혈이 생긴다. 따라서 임산부에게 철분공급은 극히 필수적이다. 임산부는 평상 시 편안한 체위유지도 중요한데, 비대해진 자궁이 하대정맥을 압박하는 경우 이른바 체위성 저혈압 증후군으로 혈압이 감소하여 졸도하거나 장골정맥 압박에 의하여 하지부종, 정맥류, 치질 등의 발생위험이 높아지게 된다. 호흡기계도 상당한 영향을 받는다. 커진 자궁으로 폐가 들어 올려지고 횡경막이 확장되는데, 임신으로 인하여 변형된 흉곽은 출산 후에도 이전 상태로 복귀되지 않는다. 그리고 분당호흡량의 대략 37% 증가함에 따라 과호흡 현상을 경험할 수 있으며, 대사성활동가 기초대사율이 높아지면서 체내에서 과다한 열이 발생하여 말초혈관의 확장과 땀샘활동의 증가와 함께 쉽게 피로와 권태를 느끼고 수면욕구가 커지게 된다.