한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

이와 관련하여 사법적 결정을 어디까지 포함할 것인지 문제되는바, 우리나라의 경우 판결문이 공개되므로 판결문이나 행정법원의 판결, 각종 결정 등을 공개하면 된다. 그러나 이와 관련하여 중국의 경우 사법적 결정의 하나인 판결문이 공개 안 되는 경우가 있다고 한다. 이 경우 판례요지 등을 공개하는 것이 가능한지 문제가 되는 바, 투명성 조항은 투자자를 위한 조항으로 투자자 보호를 위하여 가급적 전문을 공개하는 것이 타당하다. 다만, 각국의 실무와 법규정에 따라서 달라질 것이다. 또한 이 장에 관계되거나 그 대상이 되는 어떠한 사안에 영향을 미치는 경우에 한정되는데 실제 투자 장에 영향을 미치는 경우의 범위가 광범위하게 보일 수도 있다. 그러나 이는 투자자 보호를 위한 조항으로 사안에 영향을 미친다면 투자자가 적극적으로 이를 요구할 수 있는 것이다. 물론 공개의 방식과 관련하여 법률 등에 대하여 공식적인 발표를 하지 않아도 누구나 객관적으로 알 수 있는 방법을 사용하여도 무방하다. 이는 투자자의 알 권리와 행정 당국의 행정부담 사이의 적절한 균형을 유지한 조항이다. 투명성규칙은 제7조에서 비밀 영업정보, 협정상 보호정보, 피청구국 국내법 상 보호정보, 법의 집행을 저해하는 정보를 보호정보로 규정하고 필수안보이익에 반하는 정보, 절차의 완전성을 저해하는 정보는 공개되지 않는다고 규정하고 있다. 한-미 FTA 제11.28조에서는 비밀 영업정보 또는 당사국 국내법상 보호되는 정보를 보호정보로 규정하고, 제11.21조 제3항에서 제23.2조의 필수적 안보는 중재절차의 규정에 의하여도 공개될 수 없고, 중재판정부는 그와 관련된 중재심리를 비공개로 처리해야 한다고 규정하고 있다. 또한, 제23.4조는 비공개 정보가 공개될 경우 법집행을 저해하거나 공익에 반하거나 특정공법인(혹은 사법인)의 합법적인 상업상 이익에 피해를 야기할 경우 정보를 제공하지 않거나 제3자가 접근하는 것을 허용하지 않을 것을 규정하고 있다. 이러한 서비스 공급방식을 규율하고 서비스 정의에 대한 논쟁이 계속되던 협상 초기의 과정을 살펴보는 것은 외국인 직접투자와 서비스의 국경 간 이동(Cross border movement of services)간에 관계 및 외국인 직접투자와 서비스 공급 형태의 관련성을 찾는 데에 의미가 있다. GATS가 다루는 서비스는 특정 서비스분야만을 대상으로 한 것이 아니라 서비스 무역 일반을 국제규범으로 규율하는 최초의 다자간 무역협정이라는 데에 특징이 있고 일반적으로 투자는 서비스 공급 형태의 하나인 Mode 3에서 파생되어 NAFTA에서 별도로 규율하는 방식을 채택하고 있다고 알려져 있기 때문이다. 초기 우루과이 라운드 논의 중 하나는 서비스 무역을 서비스의 국경 간 이동을 수반하는 판매에 한정할 것인가 또는 외국에 설립된 지점이나 회사가 제공하는 서비스도 포함해야 하는가에 대한 논의였다. 즉 외국인 직접 투자라는 측면에서 회사 설립과 같은 경우에 과연 서비스 협정에서 규율할 수 있는가가 문제 되었다. 즉, 서비스 무역은 ① 서비스의 국경간 이동(cross border supply): 서비스의 이동, ② 서비스 소비자의 해외 소비(consumption abroad): 소비자의 이동, ③ 외국 서비스 공급자의 상업적 주재(commercial presence): 자본의 이동, ④ 자연인의 주재(presence of natural person): 노동의 이동으로 구분된다. 이러한 구분은 GATS 제1조 제2항의 “서비스 무역은 (위 4가지) 서비스 공급으로 정의된다(trade in services is defined as the supply of a service)”는 규정을 따른 것이다. 첫 번째, 서비스의 국경간 공급(Mode 1) 104)은 서비스 공급자가 서비스 수입국내에 거주하지 않는 상태에서의 서비스의 공급으로 자본이나 노동과 같은 생산요소의 이동이 수반되지 않은 상태에서의 서비스의 생산, 판매, 유통, 시장 확대 및 배달을 말한다. 통신수단에 의한 서비스 공급이 구체적인 예라고 볼 수 있다. 두 번째, 해외 소비(Mode 2)는 서비스 소비자가 자국 영역 밖에서 서비스를 구매 소비하는 경우로서 환자가 외국에서 병원진료를 받거나 차량을 해외에서 수선 받는 경우가 구체적인 예라고 볼 수 있다. 세 번째, 상업적 주재(Mode 3)는 서비스를 공급할 목적으로 하는 회원국 영역 내에서의 1) 법인 설립, 인수, 유지 2) 지사나 대표사무소의 창설 또는 유지 등을 통한 모든 형태의 영업적 또는 전문직업적 설립(business or professional establishment)을 의미한다. 여기서 “법인”은 영리 또는 비영리 및 사유 또는 정부소유의 여부에 관계없이 회사, 신탁회사, 조합, 합작투자, 개인기업 또는 협회를 포함하여 적용가능한 법률에 의하여 정당하게 설립되거나 달리 조직된 법률적인 실체를 의미한다. 또한 상업적 주재란 외국기업이 이와 같은 사업체를 서비스 수입국내에 창설하여 영업활동을 영위하는 경우뿐만 아니라 기존 국내기업을 인수하는 경우도 포함된다. 즉 법인의 설립, 인수, 운영이 상업적 주재에 해당한다. 우리가 일반적으로 보는 투자의 개념인 법인의 설립, 인수, 확장 등이 포함되는 형태다. ‘종전에는 민간기업도 국가 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 대행 위탁 수행을 할 수 있었으나, 위 산림사업을 산림조합에 대행하게 하거나 위탁하여 수행할 수 있도록 하고 민간기업이 대행 위탁수행할 수 있는 근거를 두지 않은 법률’과 관련하여 “청구인들이 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받을 수 있는 일반적 가능성은 영리획득의 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건에 불과할 뿐, 사적 유용성 및 그에 대한 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로 볼 수 없어 재산권의 범위에 속하지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 제한하는 것으로 볼 수는 없다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400)”라고 판시하였다. ‘사행성 간주 게임물을 지정하며 사행성 간주 게임물에 대하여는 경품을 제공할 수 없도록 하는 고시’와 관련하여 “이 사건 심판대상규정에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니다. 투자보장협정에서 명시적으로 투자의 적법성을 요구하고 있지 않은 경우에도 투자의 불법성을 이유로 중재 관할권을 부인할 수 있는지, 만약 그러하다면 적법성 여부를 판단할 수 있는 근거는 무엇인지가 문제된다. 판정례를 살펴보면, Phoenix v. Czech 사건에서 중재판정부는 비록 에너지헌장조약(Energy Charter Treaty)이 투자가 국내법과 합치할 것을 명시적으로 규정하고 있지 않더라도, ETC의 실질적 보호가 국내법과 일치하지 않는 투자에까지 적용된다고 볼 수는 없다고 판시한 바 있다. World Duty Freev. Kenya 사건에서도 중재판정부는 중재의 근거가 된 협정에 투자의 적법성 요건이 명시되어 있지 않았으나, 투자자가 뇌물 공여를 통해 취득한 투자는 케냐와 영국의 국내법 및 국제사회의 공공질서에 비추어 보아 보호 대상이 아니라고 판단하여 청구인의 계약 위반 주장을 본안에서 검토하지 않았다. 국내법 위반이라는 명시적인 판단 근거가 투자협정에 없는 경우, 투자의 적법성을 판단할 기준에 대해서는 Inceysa v. El Salvador 사건의 중재판정부가 Phoenix 사건을 언급하며 법의 일반원칙(general principles of law)을 투자의 적법성 판단의 기준으로 제시한 바 있다.