선진상사법률연구 제76호

본 논문에서는 주식회사 퇴임이사 법리의 실무상 쟁점에 대해서 다룬다. 주식회사 이사가 예기치 못한 사정으로 사임하거나 사망이나 해임 등의 사유로 퇴임하는 경우에는 회사의 업무공백이 불가피하다. 이를 대비하여 상법 제386조 제1항에서는 법률 또는 정관 상의 이사 결원의 경우 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 퇴임한 이사가 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있다. 그러나 주식회사, 특히 대규모 상장회사의 이사회의 구성은 상당히 복잡하고, 법률적으로도 상법 등에서 상장회사의 지배구조와 관련하여 사내이사, 기타비상무이사 및 사외이사 등 이사회의 구성과 감사위원회, 평가보상위원회, 사외이사후 보추천위원회 등 이사회 내 위원회의 구성 요건에 대해서 상세하게 규정하고 있다. 그러므로 이사의 퇴임으로 인한 업무공백을 보충하기 위한 위 규정이 다층적인 구조로 복잡하게 이루어진 이사회 및 이사회 내 위원회 구조에 어떻게 적용될 수 있는지에 대해서는 해석 상 불분명한 점이 많다. 본 논문에서는 이와 관련한 쟁점을 체계적으로 살펴 보고 이에 대한 합리적인 해석론을 도출해 보려고 한다. 퇴임이사 법리는 이론적 논의나 법원 판례가 깊이 축적되어 있지 않은 분야여서 앞으로 심도 있는 논의와 검토가 필요하다. 본 논문에서는 이러한 관점에서 주식회사 퇴임이사 법리와 관련한 일반적인 해석론 및 이와 관련한 특수한 쟁점들을 살펴 보았다. 주식회사 퇴임이사 법리의 적용 요건과 관련해서는 임기만료 혹은 사임 등 결원의 원인에 대한 해석 및 정관 상의 결원의 경우나 이사의 원수에는 결원이 없으나 대표이사 결원이 생긴 경우에도 위 법리를 적용할 것인지 여부 등이 문제된다. 퇴임이사 법리의 적용 효과와 관련해서는 2 이상의 지위를 겸하는 이사가 퇴임하는 경우 여러 지위 중 어느 하나에만 결원이 생긴 경우가 문제된다. 결원이 생긴 지위가 다른 지위를 전제로 하는 경우에 한하여 그 다른 지위에 대해서도 퇴임이사 규정이 적용되어 그 권한을 유지한다고 보는 것이 타당하다. 상법 제386조 제2항의 일시이사 선임신청과 직무집행정지가처분의 관계도 중요하다. 상법 제386조 제1항에서는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있다. 이를 퇴임이사 규정이라고 부른다. 그리고 상법 제389조 제2항에서는 상법 제386조의 규정은 대표이사의 경우에도 준용된다고 하고 있고, 상법 제393조의 2 제5항에서는 상법 제386조의 규정은 이사회 내 위원회의 경우에도 준용된다고 하고 있다. 또한 상법 제415조 및 상법 제542조 제2항에 따라서 상법 제386조의 규정은 감사 및 청산인의 경우에도 준용된다. 법률 또는 정관 소정의 이사 등의 원수를 결한 경우에 회사는 지체없이 주주총회를 소집하여 후임이사를 선임하여야 하나, 총회 소집절차를 위하여 상당한 기간이 소요될 수 있어서 그 동안 이사 등의 결원을 방치할 수 없다는 이유에서 위와 같은 퇴임이사 규정을 두고 있다고 설명된다. 상법 제382조 제2항에 따라서 회사와 이사와의 관계는 위임관계로 설명되고, 상법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용된다. 우선 상법 제386조 제1항과 관련한 주식회사 퇴임이사 법리의 적용 요건과 관련해서는 법률 또는 정관에 정한 이사 등의 원수의 결원의 범위에 대한 해석 문제 및 이사 등의 임기만료 혹은 사임 등 결원의 원인에 대한 요건 등이 문제된다. 이사의 원수에는 결원이 없으나 대표이사 원수에 결원이 있는 경우 퇴임이사 규정이 적용되는지 등도 실무상 문제 되는데, 법문상 대표이사에 대해서도 상법 제386조가 준용되는 이상 위와 같은 경우에도 퇴임이사 규정이 적용된다고 보는 것이 합리적이다. 퇴임이사 법리의 적용 효과와 관련해서는 우선 해당 지위의 유지와 관련하여 2개 이상의 지위를 겸하는 이사 등이 사임이나 임기만료로 퇴임하는 경우 그 지위 중 어느 하나의 법률 또는 정관상 원수를 결하게 되는 경우 해당 지위에 대한 권리의무를 계속 보유하는 것에 더하여 다른 지위에 대한 권리의무도 계속 보유하는 것인지 여부가 문제될 수 있다. 결원이 생긴 지위가 다른 지위를 전제로 하는 경우에 한하여 해당 지위에 대해서도 퇴임 이사 규정이 적용되어 그 권한을 유지한다고 보는 것이 타당하다. 또한 결원이 생긴 지위의 유지 문제 이외에 일시 이사의 선임 및 퇴임등기 지연에 따른 과태료와 관련한 문제도 검토가 필요하다. 이사의 퇴임사유로는 ㄱ) 임기 만료, ㄴ) 사임, ㄷ) 상법 제385조 제1항에 따른 주주총회 특별결의를 통한 해임, 상법 제382조 제2항 및 민법 제690조에 따른 ㄹ) 사망, ㅁ) 파산, ㅂ) 성년후견개시 심판이 있다. 또한 ㅅ) 정관에 정한 자격상실사유가 발생한 경우에도 퇴임의 효력이 발생한다. 위와 같은 자격상실사유가 발생하는 것이 회사와 이사 간의 선임계약의 해제조건이 된다고 보기 때문이다. 그러므로 위 7가지 사유에 의하여 이사 등의 결원이 초래되는 것이 가능하다. 위와 같은 7가지의 퇴임 사유 중에서 퇴임이사 규정의 적용대상이 되는 것은 임기만료와 사임이다. 다른 퇴임사유의 경우에는 이사로서의 권리, 의무를 계속하게 하는 것이 부적절하기 때문에 위 두 가지 퇴임사유에 한정하여 퇴임이사 규정을 적용하도록 한 것으로 생각된다. 퇴임이사 규정이 적용되는 경우 상법 제386조 제1항에 따라서 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 유지한다. 그러므로 이사회 소집통지가 이루어져야 하고, 이사회에 출석하여 토의 및 표결을 진행하는 등 회사의 의사결정에 참여할 권한이 있고 이에 따른 보수를 받을 권리도 있다. 상법 제382조 제2항 및 민법 제681조에 따른 선관주의의무, 상법 제382조의 3에 따른 충실의무, 상법 제382조의 4에 따른 비밀유지의무 등도 계속 부담하게 된다. 또한 이사 결격사유 등을 판단함에 있어서도 여전히 해당 회사의 이사로서 인정된다. 예를 들어서 상법 제542조의 8 제2항 제7호 및 상법 시행령 제34조 제5항 제3호에서는 해당 상장회사 외의 2개 이상의 다른 회사의 이사ㆍ집행임원ㆍ감사로 재임 중인 자는 해당 상장회사의 사외이사가 될 수 없도록 하고 있는데, 이에 해당하는 이사가 재직하는 회사에서 퇴임한 경우에도 만약 퇴임이사 규정에 따라서 신임 이사 선임 전까지 그 권리의무를 유지한다면 이사직에서 퇴임한 회사도 여전히 이사로서 재임하는 회사로 계산되어 위 결격사유 규정을 계속 적용 받게 된다. 그러나 민법 상의 비영리법인에 대해서는 상법 제386조와 같은 명시적인 퇴임이사 규정이 없다. 그러므로 위와 같은 판례는 법률 상의 명시적인 근거규정이 없는 상황에서 법인과 그 기관을 구성하는 이사와의 관계는 수임자와 위임자와의 법률관계에 있고, 법인은 그 기관에 의하여서만 행위를 할 수 있다는 점을 고려하여 법인의 이사 전원 또는 그 일부에 임기가 만료되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 임기만료된 이사가 신임이사가 선임될 때까지 그 종전의 직무를 수행할 수 있다고 해석1한 것으로 생각된다. 이는 기본적으로 민법 제691조에서 위임종료시의 긴급처리에 대해서 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인은 위임인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야한다고 규정한 것에 근거한 것으로 보인다. 이에 비해서 주식회사의 경우에는 상법 제386조에서 명문으로 정관 상의 결원의 경우에도 퇴임이사가 그 권리의무를 유지한다고 규정하고 있다. 그러므로 비영리법인에 대한 위 법리에 기대어 주식회사에 대해서도 상법의 명문 규정과 달리 정관 상의 결원의 경우에는 퇴임이사 규정이 적용되지 않을 수도 있다고 해석하는 것은 합리적인 근거가 부족하다고 생각된다.