수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 확보방안

위와 같이 피고인의 이외의 자에 대한 검찰관 면전조서의 증거능력이 인정되는 2가지 경우로 하나는 공술불능의 경우이고 나머지 하나는 공술자가 공판준비 또는 공판기일에 검찰관의 면전에서 행한 공술과 상반되는 진술을 하거나 또는 실질적으로 다른 내용의 공술을 하는 경우이다. 공술불능의 경우는 특신성을 요건으로 하지 않는다. 후자의 경우(진술이 상반되는 경우)에는 공판준비 또는 공판기일에 행한 공술보다 검찰관 면전에 서 행한 공술을 신용할 만한 특별한 정황이 존재하는 경우이어야 한다. 위 2호에서 규정하는 특신성은 검찰관 앞에서의 진술이 공판준비 또는 공판기일에서의 진술과 비교하여 더 신뢰할 만하다고 판단하는 것이므로 이를‘상대적 특신정황’이라고 부르기도 한다. 즉 검찰관 앞에서의 진술이 더 신뢰성이 있는 경우에도 특신성이 인정되는 것이지만 공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 믿기 어려운 사정이 있는 경우에 특신성이 인정되는 셈이다. 위 3호에서 언급하는 특신성은 2호에서 언급하는 특신성과 대비하여 ‘절대적 특신정황’이라고 칭한다. 물론 위와 같이 검찰관 면전조서에 증거능력을 부여하는 규정이 일본 헌법상 대면권을 보장한 규정이나 일본 형사소송법상 전문법칙의 원칙에 반하는 것이라고 강하게 비판 하는 입장도 있다. 위에서 살핀 바와 같이 제3자의 경찰관 면전 조서는 증거능력을 부여받기 위하여 검찰관 면전조서와는 다른 요건을 갖추어야 한다. 이 점에서 제3자에 대한 진술조서의 증거능력 요건이 검찰관 면전조서이건 경찰 면전조서이건 차이가 없는 우리나라 형사소송 법 규정과 다르다. 제3자의 진술이 조서로 작성되지 않은 경우에는 어떠한가. 이 경우에도 제3자의 법정 공술과 수사단계 공술이 다른 경우에 그 내용을 들은 사람이 증언할 수 있는 길을 열어두고 있다. 즉 그 청취자의 진술의 ‘범죄사실의 증명’에 결정적인 경우 에는 청취자가 제3자의 진술내용을 증언할 수 있다. 물론 특신성의 요건도 필요하다. 수사절차에서 참고인의 진술은 다양한 형태로 수집될 수 있다. 참고인의 진술은 경찰 면전에서의 진술, 검찰 면전에서의 진술, 수사판사 면전에서의 진술로 나누어 볼 수 있다. 참고인의 진술에 관한 규정은 총칙에 규정되어 있는 법원, 법관에 의한 신문 규정이 준용된다. 수사판사 면전에서 행한 참고인 진술은 일정한 형식에 따라 조서에 기재된다. 참고인의 진술은 통상 증인신문의 형태를 취하지만 판사 재량에 따른 선서방식을 취한다. 참고인이 수사판사 앞에서 진술한 경우에 판사는 반드시 조서를 작성하여야 한다. 수사판사 앞에서 한 참고인의 진술을 기재한 조서는 공판절차에서 중요한 증거로 사용된다. 독일 형사소송법은 직접주의의 원칙에 따라 서증의 사용을 엄격히 제한하고 있다. 따라서 증인을 법정에 소환하여 신문할 수 있다면 조서는 증거로 사용될 수 없는 것이 원칙이다. 다만 이 원칙은 형사소송법 제251조를 포함하여 일정한 경우에는 예외가 인정된다. 법관의 신문조서는 형사소송법 제251조 제1항에 따라 낭독이 가능하다. 법정에서 낭독됨으로써 법정에 유죄의 증거로 제출될 수 있다. 동조 제1항 제1호에 따르면, 피고인에게 변호인이 선임되어 있고, 검사, 변호인, 피고인이 동의한 경우에는 조서의 낭독이 허용된다. 물론 여기에서 동의한 것은 공판조서에 기재된다. 동조 제1항 제2호에 따르면 증인, 감정인 또는 공동피고인이 사망하였거나 다른 이유로 인하여 예정된 시간에 법정에서 신문을 받을 수 없게 된 때에는 조서의 낭독이 허용된다. 독일 형사소송법은 증인의 진술을 기재하고 있는 각종 진술기재서면이나 진술서가 (1) 피고인에게 변호인이 선임되어 있고, 검사, 변호인 및 피고인이 증거사용에 동의한 경우, (2) 증인이 사망한 경우 또는 기타 사유로 가까운 장래에 증인을 법정에서 신문할 수 없는 경우, (3) 재산상 손해의 존부 및 규모에 관한 진술기재서면이나 서류인 경우에는 판사 면전의 증인(참고인)신문조서를 법정에서 낭독함으로써 공판정에서의 증인신문에 갈음할 수 있도록 규정한다. 이 규정에 따라서 법관의 신문조서가 아닌 조서들 및 서면의 의사표시는 낭독이 허용된다. 여기서 서증의 대상은 증인, 감정인, 공동피의자, 피고인의 신문에 관한 조서 등이다. 증거사용에 동의한 경우에 증거로 사용할 수 있도록 규정한 부분은 우리나라와 같다. 그러나 그 외에는 증인의 질병, 사망, 원격지 소재 등의 사유가 있을 때에만 조서나 기타 진술서를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 재산상 손해가 있는지 여부 및 그 규모와 관련된 서면은 부차적인 것으로 범죄사실의 유무를 규명하는 데 있어서 직접적인 영향이 없기 때문에 증거로 사용하는 것이 허용된다. 다만 독일 형사소송법은 증인이나 감정인이 일정 사실을 더 이상 기억할 수 없다고 밝히는 경우 이들에 대한 과거 신문내용 가운데 이들의 기억을 도울 수 있는 조서의 관련부분을 낭독할 수 있는 규정을 두고 있다. 따라서 증인과 감정인의 신문에 있어서 관련 조서들은 기억회복과 공판정에서의 진술과 모순되는 부분의 제거를 위해서라면 낭독이 허용된다. 여기에의 조서에는 형식적 하자나 위법성이 없는 모든 조서가 포함된다. 물론 이러한 조서는 공무소에 의해 작성된 것에 한정된다. 또한 낭독된 증거는 증거조사의 대상이 된다. 증인이 낭독 후에도 그의 이전 진술을 인정하지 않는 경우에는 당시에 신문한 공무원을 신문할 수 있다. 증수뢰사건이나 선거법위반사건 등과 같이 범행에 관여한 자의 관여를 인정하는 공술의 존재가 유죄, 무죄를 결정하는 데 있어 결정적인 것(포인트)가 되는 사건은 이런저런 규정에 의한 공범자(대향범)의 검면조서의 채부가 소송의 결론에 큰 영향을 준다. 증거능력이 인정되더라도 그 후에 신용성의 평가가 행하여지는 것이지만 특신성도 증거능력 요건의 하나가 되기 때문에 증거로 채용되면 신용성도 인정되는 경우가 많다. 위 조문은 우리나라 수사기관에서 도입을 검토할 수 있는 조문이 될 것이다. 물론 우리나라 형사소송법 제312조 제4항에 따라 제3자에 대한 진술조서의 진정성립에 관하여 원진술자가 법정에서 그 내용을 부인하더라도 영상녹화 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 성립의 진정을 인정하면 증거능력을 부여받을 수 있다. 그러나 실무상 모든 제3자에 대하여 영상녹화가 이루어지기 힘들고 시간, 장소, 진술자의 태도 여하에 따라 조서만 작성되는 경우도 있을 것이다. 또한 피의자가 자백하는 경우에 보강증거의 차원에서 제3자에 대한 조사가 이루어지는 경우에도 영상녹화까지 하지 않는 경우가 많을 것이다. 이때 영상 녹화가 이루어지지 않은 사안에서 제3자가 법정 증언을 통하여 종전 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인하는 경우 그 조서의 증거능력을 인정받을 길이 요원하다. 위 형사소송법 제427조 제2항의 대면권의 해석과 관련하여 반드시 원진술자인 참고인이 법정에 출석하여야만 하는 것은 아니고 서증도 제출이 가능하며, 원진술자가 출석하지 않는 경우 그 조서의 내용을 판사가 재판정에서 읽는 방식으로 피고인에게 그에 관한 의견 진술의 기회를 주는 것도 대면권을 충족시키는 것이라고 한다. 다만 각 진술자의 신체적 완전성이 침해된 상태에서 작성된 조서, 경찰 및 사법관의 위법수집증거, 함정 수사 및 그와 유사하게 범죄를 유도하는 방식에 의하여 수집한 증거에 대하여 증거능력이 부정된다. 프랑스의 수사절차에서도 가장 주요한 증거로서 흔히 사용되는 것은 조서인바, 이에는 수사판사 작성의 조서, 사법경찰 작성의 조서, 법원의 공판조서 등 세 가지가 있고, 그 작성방식이나 형태는 우리의 조서와 거의 비슷하다. 조서 역시 증거자유의 원칙상 위법하게 수집되거나 형식적 하자가 있는 것을 제외하고는 제한 없이 증거능력이 인정되고, 다만 증명력과 관련하여 사법경찰 작성의 조서에 대해서는 증거가치를 제한하는 취지의 규정이 일부 존재한다.