2015년 KLI 정책리포트 제4권4/4분기

사업주란 말 그대로 사업의 주인, 즉 사업을 지배하는 자를 말한다. 여기에서 ‘사업을 지배하는’이 개념적 속성에 해당하고, 최근류는 근로자와 마찬가지로 ‘자(persona)’이다. 즉, 노조법의 사용자 정의 규정은 ‘사용자는 사업을 지배하는 자를 말한다.’라는 규정이다. 이는 근로기준법도 마찬가지이다. 그러므로 근로기준법의 정의규정을 준용하고 있는 여타 노동관계법도 마찬가지이다. 사용자를 이렇게 정의해야 하는 이유는 그렇지 않으면 노동법을 통일적으로 해석하기가 곤란하기 때문이다. 대부분의 노동법 교과서에서는 이 사업주를 개인(개인사업의 경우) 또는 법인(법인사업의 경우)으로 해석한다. 그런데 이렇게 개별 법인이 사업주로서 사용자라고 하면, 가령 단체교섭에서 사용자의 범위를 확대하는 논의가 여의치 않게 된다. 왜냐하면 노조법은 부당노동행위 금지 의무를 “사용자”에게 부과하고 있기 때문이다(제81조). 사용자가 아닌 다른 법인에 대해서 적용하기가 곤란해질 수 있는 것이다. 물론 학설상으로는 실질적 영향력설 등이 주장되고 있긴 하지만, 사업주를 개별 법인으로 한정하는 해석과 양립하기는 쉽지 않아 보인다. 가맹본부가 노동법상 사용자로 정의될 수 있는가? 노동조합 및 노동관계조정법(노조법)은 “이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.”라고 하면서 사용자를 다음과 같이 정의하고 있다. “사용자라 함은 사업주, 사업의 경영 담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 관하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.”(제2조). 그런데 이 규정은 제대로 된 정의 규정이라기보다는 사용자의 종류를 열거하고 있는 데 지나지 않는 것처럼 보인다. 왜냐하면 이 규정에는 정의 규정에 필요한 개념적 속성이 잘 드러나 있지 않기 때문이다. 정의(定義)란 그 대상의 개념적 속성을 밝힘으로써 그 대상과 가장 가까운 동류항에 속하는 다른 대상과의 차이를 드러내는 작업이다. 인간의 정의를 예로 든다면, “인간은 정치적 동물이다.”와 같이, 정의하고자 하는 개념인 인간의 속성으로서 정치적인 것을 밝힘으로써 인간과 가장 가까운 동류항인 동물에 속하는 다른 대상과 어떤 차이를 갖는지를 드러내는 것이다. 사업주란 사업을 지배하는 자이다. 사업이란 무엇인가? 사업이란 특정한 목적, 즉 생산 또는 서비스의 실현을 위해서 사람과 사물을 결합할 수 있는 자유가 구현된 것이다. 그 구체적인 형식은 경제적 조건, 사회적 조건, 기술적 조건, 그리고 법제도적 조건에 따라 달라질 것이다. 그 조건들에 따라서 사업주는 자신의 고유한 재산과 이름으로 사업을 구상할 수도 있고, 개별 법인의 형식으로 사업을 구상할 수도 있고, 분사, 외주, 용역, 하청, 프랜차이즈 또는 나아가 재벌 등 네트워크형 사업집단을 구상할 수도 있다. 생산 또는 서비스의 실현이라는 목적 자체가 다양할 뿐만 아니라, 그 목적을 위해서 사람과 사물을 동원하고 결합할 수 있는 자유 또한 다양한 만큼, 사업의 형식도 다양할 수 있다. 무엇이 되었든 중요한 것은 사업주가 선택한 사업의 법형식에 구애되는 것이 아니라, 구체적 평등의 실현이라는 노동법의 목적이 실현되어야 할 바로 그 곳에서 사업의 표현 양식을 읽어 내는 것이다. 사업주가 구체적이고 가시적인 위계적 사업 구조를 형성하는 경우에는 그것을 사업으로 파악하고, 추상적이고 비가시적인 그물망의 사업 구조를 형성하는 경우에는 그 그물망을 사업으로 파악할 수 있어야 한다. 가령, 단체교섭 거부를 금지하는 노동법의 목적이 개별 기업 차원에서도 실현될 수 있을 것 같으면 그 기업을 사업으로 파악해도 문제가 없겠지만, 사내하청이나 재벌에서 볼 수 있는 바와 같이 해당 기업이 아니라 그 배후에 있는 지배기업 차원이 아니면 법의 목적이 실현될 수 없다고 한다면 그 지배기업까지 통합해서 전체를 하나의 사업으로 파악하는 것이 필요하다는 것이다. 요컨대, 사업은 경제적 개념이 아니라 노동법적 개념이다. 당연한 듯 들리는 이 말을 반복하는 이유는 종래의 다수설이 사업을 노동법의 목적에 비추어 해석하기보다는 하나의 경제적 소여(所與)로서, 즉 기업이라고 하는 단일하고 고정된 경제적 실체로 해석하는 경향이 강했기 때문이다. 노동법 말고 다른 법에서는 그러한 접근법이 많이 보인다. 공정거래법에서 정의하는 ‘기업집단’ 개념이 대표적이다. 기업집단이란 동일인이 사실상 그 사업 내용을 지배하는 회사의 집단을 말하는데, 여기서 사실상 그 사업 내용을 지배하는지 여부는 주식의 소유관계라는 경제적 기준 또는 지배적인 영향력의 행사라는 사회적 기준에 따라서 판단한다. 이러한 규정들은 가맹사업관계가 범상한 상사관계가 아님을 말해 주고 있다. 가맹점주는 가맹사업의 통일성을 유지하기 위하여 노력해야 한다. 가맹점주의 개성과 창의성은 곧 통일성을 해치는 결과를 초래할 수밖에 없기 때문에, 인정되지 않는다. 가맹본부는 통일성을 유지한다는 목적으로 가맹점주의 개별성과 특수성을 제한할 수 있다. 타인(가맹점주)의 개별성과 특수성을 제한하기, 이것은 곧 표준화 또는 규범화라고 부를 수 있는 권력의 작동방식 그 자체이며, 점포라는 하나의 노동장소를 프랜차이즈의 공간으로 재구성하는 과정이다. 요컨대 가맹사업의 통일성과 명성을 유지하는 과정에서 가맹점주에 대한 가맹본부의 지배권이 관철될 것이고, 가맹점주는 통일성 및 가맹본부의 명성에 종속될 것이다. 그리고 이러한 관계는 법에 의하여 승인되고 있다. 가맹사업법은 분명히 이 점을 인정하면서 지배종속적 상사거래관계에서 나타나는 불공정 거래 행위를 규제함으로써 문제를 해결하고자 하는 것이다. 프랜차이즈는 법적으로 승인된 지배종속관계라는 점에서 노동관계와 매우 유사하다. 일본에서 프랜차이즈의 법률관계는 민법과 상법이 기본 원칙을 형성하는 가운데 독점금지법과 부정경쟁방지법이 일부 규제를 가하고 있다. 노동기준법을 비롯한 노동관계법은 프랜차이즈를 직접 다루고 있지는 않다. 선행 연구에서도 프랜차이즈를 고용관계 또는 노동관계의 관점에서 다룬 것은 찾아보기 어렵다. 다만, 1990년대 초 거품경제 붕괴 이후 다양한 고용 형태가 나타나면서, 고용과 자영의 중간 위치에 대한 연구 등에서 프랜차이즈 가맹점주에 대한 언급이 나타나는 정도이다. 그러다가 2014년 세븐일레븐 편의점 노동조합의 단체교섭 신청을 거부한 가맹본부의 부당노동행위를 다툰 사건에서, 가맹점주를 노동법상 근로자로 인정하고 가맹본부의 단체교섭 거부를 부당노동행위로 인정한 지방노동위원회의 결정이 나오면서, 새로운 전환점이 마련되고 있다. 이는 프랜차이즈에 노동법을 적용한 최초의 사례이다. 지방노동위원회의 결정인 탓에 학계에서 아직 많은 평석이 나오고 있지는 않지만, 최고재판소의 판례 및 학계 주류의 견해를 담은 노사관계연구회 보고서의 기준을 적용하여 가맹점주의 근로자성을 인정한 것이라는 점에서 상당한 의의가 있으며 프랜차이즈의 관행을 고려할 때 세븐일레븐만이 아니라 다른 프랜차이즈에서도 노동관계 인정의 가능성을 열었다고 볼 수 있다. 비록 협회의 지침은 법적 효력이 없는 일종의 가이드라인에 불과하지만, 프랜차이즈가맹본부의 연합체에서 그 최소기간을 보장하고 있다는 점은 보통법상의 계약관행으로 작용할 수 있기 때문에, 시간이 지남에 따라 실질적인 규범력이 부여될 수 있는 여지가 크다. 한편 판례에서는 프랜차이즈를 노동관계로 포섭하고자 하는 시도가 나타나고 있다. 이러한 시도들은 인적 프랜차이즈를 위장 자영업자로 보는 판례 및 영국 국세청의 지침에서 먼저 나타나기 시작하였다. 최근에는 점포형 프랜차이즈라 하더라도 그 실질을 노동관계로 볼 수 있는 경우에는 이를 위장계약으로 볼 수 있다는 판례가 나왔다. 이것이 단순한 위장 자영업자를 판단한 것인지, 아니면 프랜차이즈의 노동관계 포섭 가능성을 나타낸 것인지에 관해서는 명확하지 않다. 그러나 가맹사업계약이란 형식을 통해 노동법을 회피하는 것이 허용되지 않는다는 점을 확인시켜 줌과 동시에 향후 프랜차이즈를 노동관계로 포섭할 수 있는 여지를 남겨두었다는 점에서 주목할 필요가 있다. 만일 프랜차이즈 가맹점주가 노동법전에서 정의하는 영업점장의 범위에 해당된다면 마찬가지로 임금근로자로 간주되어 노동법전의 적용을 받게 된다. 그러므로 임금이나 휴가 혹은 해고 같은 중요한 근로조건 및 단체교섭 등 집단적 노동관계에 관한 규정들이 모두 적용된다. 요컨대 프랑스는 프랜차이즈 가맹점주의 노동법상 지위에 관한 문제를 입법으로 해결하고 있다고 할 수 있다. 또한 프랑스 사회보장법전은 노동법전의 영업점장에 해당되는 사람들에게는 민간임금근로자 사회보험제도를 적용한다. 이는 자영업자 사회보험제도보다 영업점장에게 유리하다. 그러므로 영업점장의 정의에 포섭되는 프랜차이즈 가맹점주 또한 민간임금근로자 사회보험제도에 가입하게 된다. 요컨대 프랑스는 사회보장법상의 문제 또한 입법적으로 해결하고 있다고 말할 수 있다. 영국에서 프랜차이즈는 개인사업자의 1/3을 차지하고 있는 보편적인 사업 형태이고, 가맹본부가 우월한 법적, 사실적 지위를 바탕으로 이익 분배는 물론 구체적인 사업 운영에 있어서도 세부적으로 관여하는 경우가 많아서 가맹점주는 사실상 종속적 자영업자의 지위에 놓여 있다. 그러나 영국에서는 가맹점주를 보호하기 위한특별한 법적 장치를 마련하고 있지 않다. 이는 계약 자유의 전통이 강한 영국법의 특성이 반영된 것으로, 양 당사자가 세부적인 사항들을 자유롭게 결정할 때, 이를 존중하는 것이 계약법의 가장 기본적 원칙이라는 생각에 기반한 것이다. 그럼에도 불구하고 최근에는 프랜차이즈의 규제에 관한 논의가 진행되고 있는데, 가령 영국프랜차이즈협회는 가맹계약의 내용에 대한 자가규제를 통하여 분쟁의 여지를 줄이려고 한다. 자가규제 내용 중 가장 주목할 만한 부분은 가맹계약의 최소기간 설정에 관한 것이다. 즉, 가맹계약을 최초로 체결할 때에는 계약기간을 최소한 5년이 되도록 설정하여야 하며, 갱신하는 경우에는 최소한 15년이 되어야 한다. 이는 잦은 계약 갱신으로 인하여 계약 당사자들에게 발생하는 부담을 감소시키기 위한 것으로, 특히 가맹점주의 종속성을 완화시킬 수 있는 방안으로 작용할 수 있다. 중국에서 프랜차이즈는 독립된 민사상 주체들 사이의 계약관계이고, 가맹본부와 가맹점주 사이의 권리와 의무는 계약의 규정에 따라 처리되고 있다. 노동에 관한 조건을 규율하는 노동관계법의 규정은 적용되지 않는다. 중국에는 사회주의 국가에서 근로자가 가지는 신분상의 특수성이 있다. 그래서 노동관계법의 적용 여부를 판단함에 있어서 근로자성을 중심으로 하는 것이 아니라, 근로자와 사용자 사이에 노동관계가 존재하는지 여부를 중심으로 하고 있다. 즉, 노동관계법상 노동보호 조항이 적용되기 위해서는 당사자로서의 일정 요건을 갖추고 있어야 하고, 더 나아가 인격 종속성과 업무 종속성이 인정되어야 한다. 하지만 노동관계 존부를 판단하는 이 세 가지 요소의 획일성으로 인해, 최근에 늘어나고 있는 비전형 고용 형태의 근로자는 사용자와의 사이에 노동관계가 없는 것으로 분류되어, 노동관계법이 적용되지 않는 결과를 초래하고 있다. 이를 현실에 맞게 변화시킬 필요에서 지난 2008년부터 시행된 노동계약법은 비전형 노동관계 가운데 우선 파견 노동과 단시간 노동에 한하여 노동보호 규정을 적용 하고 있다. 현행 법령에는 프랜차이즈의 실질적인 불평등을 해소하고 가맹점주에 대하여 노동보호를 적용할 수 있는 규정은 없다.