법인의 형사책임 독일 Nordrhein-Westfalen주의 기업 및 기타 단체의형사책임의 도입을 위한 법률안을 중심으로

최근에 발생한 산업 및 소비자안전(시설, 보건, 식품안전) 분야에서의 안전사고, 환경오염, 개인정보 유출사고 , 관급공사에서의 입찰담합, 민간영역에서의 부정부패(특히 제약․ 의료 영역에서의 리베이트), 금융기관의 대형금융사고, 기업의 분식회계나 조세피난처에 설립한 페이퍼 컴퍼니를 통한 비자금의 축적과 역외탈세에 이르기까지 기업의 경영 및 운영에서 발생하는 사건 및 사고들에 대하여 매번 재범방지를 위한 대책들이 제시되고 있으나 그럼에도 불구하고 유사한 사건․ 사고가 끊이지 않고 반복되고 있으며 그럴 때마다 책임의 개별화에 정향된 전통적인 형법의 효과성에 대하여 많은 의문이 제기되고 있다. 그러한 문제제기의 궁극적인 원인을 제공하는 것은 그 동안의 형사법적 대응이 한편으로는 개별적인 안전사고에 직면하여 해당 사안의 해결만을 위한 개인책임의 명확화와 새로운 구성요건의 신설 그리고 다른 한편으로는 법정형의 상향에만 정향되어 있었기 때문이다. 그러나 다른 한편으로 많은 경우 기업을 위한 범죄인지 아니면 직접행위자의 개인적 이익을 위한 범죄인지를 구별하는 것은 용이하지 않으며, 경우에 따라서는 기업은 자신의 형사책임을 회피하기 위하여 기업 내에서 발생한 범죄행위를 행위자의 독단적인 단독행위 혹은 초과행위(Exzesstat)로 강조함으로써 기업 스스로를 피해자로 만들게 될 것이라는 것도 간과할 수 없는 문제이다. 따라서 영국 ｢기업과실치사법｣과 같이 기업이 기업활동을 수행하는 과정에서 사람을 사망에 이르게 한 때에는 기업의 중대한 주의의무의 위반행위(“a gross breach of a relevant”)가 입증되는 한 기업의 이익과는 상관없이 기업에 대하여 발생된 결과에 대하여 책임을 추궁하도록 하는 것은 적어도 합의가능한 부분이 아닌가라고 생각한다. 또한 단체의 형사책임을 촉발시키는 대상범죄를 특정할 것인지 아니면 특정하지 않을 것인지의 문제는 입법자의 입법재량에 맡겨져 있는 것인가 아니면 형법이론적인 문제, 즉 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙상 대상범죄의 특정은 요청되는가의 여부가 문제된다. 외국의 주요 입법례를 살펴보면 예컨대 오스트리아 ｢단체책임법｣의 경우 대상범죄를 특정하지 않을 뿐만 아니라 대상범죄에 대하여 단체관련성을 요구하지도 않아 독일의 법률안보다 훨씬 개방적인 구성요건으로 규정되어 있는가 하면, 프랑스 ｢형법｣과 중국 ｢형법｣)은 단체의 형사책임을 유발할 수 있는 대상범죄를 형법각칙의 개별 범죄구성요건에 정하고 있으며, 스위스 ｢형법｣ 제102조는 기업의 보충적 책임(subsidiäre Verantwortlichkeit)의 경우에는 대상범죄의 범위를 제한하지 않는 반면 기업의 관리감독책임에 대해서는 대상범죄를 열거하는 방식을 취한다. 또한 단체범죄에 대하여 행정제재를 규정한 이탈리아 제231호 법률도 대상범죄를 구체적으로 열거하고 있다. 첫째 단체의 행위와 동일시되어야 하는 직접행위자인 의사결정권자의 행위는 구성요건에 해당하고 위법한 것이면 충분한 것인지 아니면 의사결정권자의 책임까지 입증되어야 하는 것인지 아니면 심지어는 그 처벌까지 전제되는 것인지의 여부, 즉 단체의 형사책임은 개인인 의사결정권자의 형사책임에 어느 정도까지 종속적인 것이어야 하는가라는 문제이다(종속모델(akzessorisches Model)). 이에 관하여 법률안 제안이유서는 침묵하고 있다.49) 이와 관련하여 스페인 ｢형법｣ 제31-bis조는 “실제로 죄를 범한 자 또는 필요한 관리․ 감독을 게을리함으로써 범죄행위를 가능하게 한 자에게 책임능력에 영향을 미치거나 또는 그의 책임을 가중하는 사정들이나 또는 이 자가 사망하거나 또는 사법당국의 수사가 미치지 못하게 되었다는 사실은 다음 항들에 규정된 규정들에도 불구하고 법인의 형법상의 책임을 배제하지도 그리고 수정하지도 아니한다”고 규정함으로써 직접행위자 또는 관리감독자와 단체와의 관계를 공범에 유사한 관계로 파악하고 있는 것 같다. 그리고 법률안 제2조는 단체의 행위책임에서의 행위주체와 관리감독의무에서의 행위주체를 모두 단체의 의사결정권자로 규정하고 있기 때문에 단체의 행위책임 뿐만 아니라 관리감독책임까지도 자연인인 의사결정권자의 책임에 종속되어 있어서 결과적으로 양자 모두 법인의 형사책임과 관련하여 종속모델(akzessorisches Model)을 취하고 있다고 말할 수 있다. 즉 단체의 행위책임의 경우 의사결정권자의 범죄행위에 대하여 단체는 직접행위자로서의 책임을 그리고 단체의 관리감독책임의 경우에는 종업원의 범죄행위에 대한 의사결정권자의 관리감독의무의 위반행위에 대하여 관리감독의무의 직접위반자로서의 책임을 부담한다(따라서 단체의 관리 감독책임도 엄밀한 의미에서는 일종의 행위책임이 된다). 이러한 단체의 책임귀속 형식은 영미법계의 동일시이론(Identification theory)을 그 이론적 배경으로 삼고 있다고 말할 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 법률안 제2조 제2항에 정한 단체의 관리감독책임은 단체가 자연인인 의사결정권자의 관리감독의무의 위반행위에 대하여 관리감독의무의 직접위반자로서의 책임을 부담하는 종속적인 형태를 가지고 있다. 따라서 앞서 단체의 행위책임과 관련하여 종속모델에 대하여 제기한 문제점들은 여기에서도 그대로 적용된다. 물론 법률안의 제안자들은 단체의 책임을 단체 내에서 범죄행위가 발생할 수 있도록 허용하거나 용이하게 하거나 또는 심지어 조장하도록 한 조직구조상의 흠결(Organisarionsverschulden)에서 찾고 객관적․ 주관적 구성요건요소가 다수의 의사결정권자에게 분산된 경우에도 종합적으로 판단할 때 구성요건해당성을 인정할 수 있다고 보고 직접행위자인 종업원이 반드시 특정될 필요가 없다고 보고 있지만, 단체에게 책임을 귀속시키기 위해서는 의사결정권자의 관리감독의무의 위반행위는 반드시 입증되어야 한다. 그런데 문제는 행위책임이 자칫 단체의 관리감독책임을 무의미하게 만들 수 있다는 점이다. 왜냐하면 행위책임은 다양한 범죄유형에 의한다면 얼마든지 관리감독책임을 포함할 수 있기 때문이다. 즉 개인의 영역에서 종업원에 대한 상급자 또는 기업주의 관리감독책임은(업무상)과실범의 단독정범이나 과실에 의한 부진정부작위범의 단독정범의 형태에 의한 정범으로도 그리고(과실범의 공동정범을 인정하는 견해에 따르면) 이들 범죄유형의 공동정범이나 종범의 형태로도 얼마든지 구성할 수있다는 점 그리고 이 때에도 그 책임은 상급자 또는 기업주 자신의 책임(Schuld)에 근거한 것이라는 점에 대해서는 학설이나 판례에서 이론이 없다. 따라서 기업운영에 실질적인 지배력을 가지는 의사결정권자가 형법상 중요한 관리감독의무를 위반하는 한 그것은 의사결정권자 자신의 형사책임으로 연결되고 이것은 단체책임에서는 행위책임이 된다. 따라서 단체의 관리감독책임은 의사결정권자(대표이사이든 이사회이든)에게 형법상의 책임을 추궁할 수 없는 관리감독의무의 위반행위가 문제가 되거나 혹은 단체 자체의 책임(originäre Verantwortlichkeit)에 근거했을 때에만 의미를 가질 수 있게 된다.