배임죄 성립범위에 관한 연구Ⅰ 소위 경영판단 원칙의 도입 찬성과 대안 중심으로

일본 회사법 제14조의 취지는 특정 종류 또는 사항에 관한 포괄적인 대리권을 설정하는 것을 허용한다는 점에 있다는 것이 통설적인 해석으로 여겨지고 있다. 즉, ‘제14조의 사용인’은, 지배인과 같이 사업전체에 관한 광범위한 대리권을 가지고 있는 것은 아니지만, 위임을 받은 특정 종류 또는 특정 사항에 관해서는, 매번 대리권을 부여하는 것이 아니라 일정한 포괄성을 띤 대리권을 가진다는 것이다. 따라서 ‘제960조의 사용인’이 바로 ‘제14조의 사용인’과 같은 의미라면, ‘제960조의 사용인’도 위임을 받은 특정 종류 또는 특정 사항에 관하여 일정한 포괄적인 대리권을 가지는 자로 해석하여야 한다. 이에 대하여 최근, ‘제14조의 사용인’과 ‘제960조의 사용인’은 각 규정의 입법취지 및 목적이 다르므로 그 내용을 다른 뜻으로 해석할 필요가 있다는 주장도 제기되고 있다. 이러한 주장은 고용관계가 없는 사용인에 대하여도 배임죄를 인정하는 실익이 있다. 이사의 결원을 보충하기 위하여 선임된 임시이사(가이사), 이사 또는 감사에 대한 선임결의의 무효나 취소 또는 해임의 소가 제기되었거나 그 제기 전에 법원은 당사자의 신청에 의하여 이사나 감사의 직무집행정지 가처분을 하고, 이 때 직무대행자가 선임되면 이 자도 특별배임죄의 행위주체가 된다. 집행임원 직무대행자에 관하여는 규정이 없다. 회사와의 신임관계는 고용계약이나 회사로부터 보수를 받는지 여부는 문제되지 않는다. 그러나 임원의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자는 해당되지 않는다고 보아야 한다. 이 외에 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인, 청산인, 청산인 직무대행자, (회사합병시의) 설립위원, 사채권자집회의 대표자 및 그 결의를 집행하는 자도 행위주체가 된다. 특별배임죄 처벌의 대상이 되는 자는 회사설립시의 발기인(주식회사의 설립시 정관을 작성하고 정관에 기명날인 또는 서명을 한 자), 합명회사나 합자회사의 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사, 임시이사 및 이사⋅감사의 직무대행자 등이다. 이상의 임원들은 주주총회나 이사회에서 상법 및 정관에 따라 적법하게 선임되어 이를 승낙하였으면 그 때 행위주체가 되는 것이고, 법인등기부에 그 선임등기가 경료되었는지 여부는 불문한다. 임원을 선출한 주주총회나 이사회의 결의가 부존재하거나 무효인 경우에는 비록 그 결의에 기하여 임원 선임등기가 경료되었더라도 그 임원은 특별배임죄의 행위주체가 될 수 없다. 다만, 주주총회결의 취소의 소의 경우는 이 소가 형성의 소이고, 주주총회의 선임결의 취소 판결이 확정되기 전까지는 적법한 임원으로서의 지위를 갖는 것이기 때문에 배임행위 당시에는 범죄구성요건을 충족하였다면 특별배임죄의 행위주체가 될 수 있다고 본다. 상법 제401조의2는 “업무집행지시자 등”을 규정하고 있는데, 이에는 3가지 유형을 포함한다. ① 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시하는 “업무집행지시자”, ② 이사가 아니면서 명예회장⋅회장⋅사장⋅부사장⋅전무이사⋅상무이사처럼 업무집행권이 있는 것으로 인정할만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행하는 “표현이사”, ③ 이사가 아니면서 실재하는 이사의 이름으로 직접 회사업무를 집행하는 “무권대행자”가 그것이다. 이들을 실질상의 기관이라 할 수 있다. 배후이사라고도 한다. “업무집행지시자 등” 실질적인 권력을 가지고 회사를 독단적으로 경영하는 자가 위법행위를 한 경우 그들에 대해서도 때로는 배임죄로 처벌하고 싶은 유혹을 느낄 것이다. 주주의 영향력이 큰 한국에서는 주주(이른바 업무집행지시자 등 실질상의 이사)도 배임죄의 행위주체가 된다고 해석하는 견해도 있다. 그러나 임무가 있어야 배신이 존재할 수 있을 것인데, 주주는 처음부터 임무라는 것이 없으며, 실질상의 이사의 개념 자체가 사후에 정해지는 것으로서 죄형법정주의에 정면으로 위배되므로 받아들일 수 없는 주장이다. 독일연방대법원의 판례는 실질상의 경영진에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 예가 있다. 그런데 한국에서는 이들을 처벌할 근거가 마땅하지 않다. 실무에서는 배임죄의 주체가 되는 근거인 회사와의 신임관계를 ‘신의칙에 따른 신임관계’에서 찾거나 또는 경영활동에 참여한 ‘실질상의 기관’에게도 신임관계를 인정하여 배임죄를 적용하고 있다. 그러나 “업무집행지시자 등”은 미리 지정되어 있는 것이 아니라 실질적인 경영을 함으로써 사후에 법원에 의하여 “업무집행지시자(실질상의 이사) 등”으로 “판단”되는 자이므로 회사와의 신임관계를 인정하기 어렵고, 이들은 본래부터 정해진 직위에 있는 자가 아니므로 “임무”라는 것이 없다. 따라서 형사상 처벌되는 자와 처벌받지 않는 자의 구별을 명확하게 하지 못한다는 점에서 죄형법정주의의 명확성의 원칙을 충족시키기에 어려움이 있다. 즉, 임무위배행위를 신의칙에 의한 신임관계에서 찾게 되면 사실상의 경영진, 예컨대 배후이사, 무권대행자, 명예회장 등의 표현이사 등에게도 신의칙에 의한 신임관계를 인정함으로써 배임죄의 인정여지가 넓혀지게 된다. 이로써 배임죄의 구성요건이 지나치게 확대되거나, 민사의 형사화를 촉진하게 된다는 문제점이 있다. 일본에서의 논의를 보면, 회사(주주 소유)는 사장, 전무, 상무 또는 회장에 대해서는 ‘경영을 일임’하지만, 부장, 과장, 지점장에게는 ‘사무를 위임’시킨 고용인의 지위에 있으며, 이 고용인들은 이사의 지배하에 놓인다. 그러므로 경영자(이사)의 지배하에 있는 직원들의 배임은 대부분 이사 등의 ‘명령’에 따른 것이고, 그 직원이 상당한 실력자가 아닌 이상 특별배임죄의 입법취지에 해당하지 않으므로 ‘고용인’의 경우 형법의 적용으로 충분하다고 본다. 따라서 회사법상 특별배임죄가 적용되지 않는다고 한다. 일반직원은 부분적 포괄대리권을 가지는 사용인이라 할 수 있는데, 한국에서는 업무상 배임죄의 처벌을 받을 수 있다. 일본에서는 업무상 배임죄라는 죄목 자체가 없어서 일반배임죄의 처벌을 받을 수 있고, 이 경우 형벌의 양이 한국보다는 낮다. 이와 같이 한국에서는 사무직원까지도 업무상 배임죄의 처벌을 받을 가능성이 있으므로 상법상 특별배임죄의 규정은 불필요하다고 볼 수 있다. 일본에서는 특별배임죄에 관한 규정이 필요한데, 그것은 일본의 경우에는 업무상 배임죄를 규정하지 않으므로 이사 등을 가중처벌할 방도가 마땅하지 않기 때문이다. (업무상) 배임죄(기수)는 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’에 성립될 수 있다. 판례는 “재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에서 파악하여야 한다.”고 판시한다. 따라서 배임죄에 의하여 보호되는 법익은 피해자의 전체 재산권(전체재산설)라는 것이 한국의 통설이다. 특별배임죄의 보호법익 역시도 전체로서의 회사재산권이다. 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였다면 배임죄를 구성한다(경제적 재산설). 전체재산설은 취득한 재산상 이익의 전체를 하나의 단위로 파악하고, 그것의 가액을 이득액으로 평가하는 입장이다. 예컨대 보상금과 관련된 판결에서, “부정하게 지급받은 보상금 전액을 피고인의 업무상배임행위로 인한 손해액으로 보고, 피해자 대한민국이 공소외인 등에게 보상금을 지급한 대가로 이 사건 토지 등을 협의취득하게 되었다고 하더라도 그 가액을 손해액에서 공제할 것은 아니다.”고 하였다.