국제협력을 통한 디지털 증거의 수집과 증거능력

2012년 3월 주한미군이 타인 명의 페이스북 계정을 이용하여 한국인 여성과 채팅을 하던 중 “성관계에 응하지 않으면 네 알몸 동영상과 사진을 가족에게 보내고 인터넷에 유포하겠다"며 협박한 사건이 발생하였다. 당시 피의자를 특정할 만한 단서는 페이스북 접속기록 밖에 없는 상황이었다. 당시 페이스북 법무 담당자는 우리나라 법원의 유효한 허가서가 있으면 자료 협조가 가능하다고 그 절차를 안내하였다. 이에 인천지방법원에서 발부한 통신허가서 원본과 영문번역본을 페이스북 담당자에게 이메일로 송부하여 해당 계정의 국내 접속기록(IP) 140건을 회신 받아 피의자를 검거할 수 있었다. 당시 우리나라 경찰청과 페이스북 법무 담당자가 이메일을 통해 자료를 주고 받았다. 현재는 수사기관이 페이스북에서 만들어 놓은 법집행기관 전용 웹페이지에 접속하여 법원의 허가서 또는 압수수색영장의 사본을 업로드하고, 페이스북에서 관련 자료를 해당 페이지에 등록하면 이를 다운받아서 확보하고 있다. 중앙일보 해킹사건은 2012년 6월 ‘IsOne’이라는 별칭을 사용하는 공격자가 중앙일보의 홈페이지를 변조하고, 신문제작시스템에 침입하여 데이터를 삭제한 사건으로, 중앙일보의 기사 집배신 시스템(기사 작성･송출･교정 등을 위한 편집기)에 장애를 초래하였다. 당시 경찰은 신문제작시스템, 보안시스템 접속기록, 악성코드를 분석하고, 국내 경유지 서버를 분석하여 10여 개 국가에 있는 17대의 서버가 공격에 활용된 사실을 확인하였다. 이에 경찰청은 당시 형사사법공조, 수사기관 공조, 인터폴 공조, 해외 주재관 활용 등 가용할 수 있는 모든 네트워크를 동원하여 증거를 확보한 뒤 자료를 분석하여 공격의 근원지를 북한으로 특정하였다. 북한발로 추정되는 사이버공격은 전 세계 70개국의 서버를 활용할 만큼 국제성을 띄고 있다. 위 사건에서 공격자는 2009년 7･7 디도스, 2011년 3･4 디도스, 농협 전산망 해킹사건 등과 유사한 형태로 여러 국가의 다수 서버를 사용하여 추적을 피하고자 하였다. 피의자들은 2007년부터 5년간 약 80여명의 조직원들로 도박사이트를 운영하였다. 캄보디아에 서버를 설치한 뒤, 7만 5,000여명의 회원을 모집하였고, 규모는 3조 7천억원, 수익은 4,700억원이었다. 그 기간 중 도메인 25,000여개, 판돈 입･출금을 위한 차명계좌 1,000여개 이상, 사이트 운영서버 400여대 이상을 동원하여 수사당국의 단속과 차단을 회피하였다. 이에 대한 수사는 캄보디아와 수 년 동안 유지된 경찰 간 협력과 공조수사의 경험이 있기에 가능하였다. 경찰청에서 인터폴 인터넷도박 대응 워킹그룹 회의(INTERPOL Project Aces Working Group Meeting)를 유치하고, 캄보디아 고위간부를 초청하여 회의를 개최하는 등 사전에 긴밀한 협조체제를 구축하였다. 수사과정에서 확보한 IP에 대해 인터폴 공조를 통해 가입자를 확인하는 방법으로 캄보디아 내 용의자 주거지를 특정하였고, 경찰청 인력을 캄보디아에 파견하여 현지 경찰과 함께 근거지를 압수수색하여 하드디스크, 휴대폰, USB 등에 저장된 다양한 디지털 증거를 확보하고 배후 운영자, 핵심세력 등을 확인할 수 있었다. 이 사건은 양국 경찰기관 간의 직접 공조로 이루어진 사례이다. 현지경찰과 수사과정에서 긴밀한 협력이 있었다. 다만, 외국에서 범죄수사, 특히 압수수색 등 강제수사는 불가능하여, 압수수색은 현지 경찰이 집행하고 이에 참여하는 형식을 갖추었고 확보된 증거물은 현지 경찰로부터 인계받았다. 디지털 증거 복제 등 과정에서 현지 경찰의 역량이 부족하여 기술적 지원을 통해 협력하였다. 확보한 하드디스크에서 선별된 고객명부, 사이버도금 환전액, 도박사이트 운영기록 등은 2심에서 모두 증거능력이 인정되었다. 일본은 국제수사공조법에서 외국으로부터 공조요청을 받은 경우의 수리와 실시에 대해서만 규정하고, 반대로 외국에 공조를 요청하는 절차에 대해서는 별도의 근거를 두고 있지 않다. 대신 외국에 공조를 요청하는 절차에 대한 규정은 형사소송법 제197조 제1항에 규정된 임의수사 원칙에서 찾고 있다. 이를 통해 강제처분에 해당하지 않는 한 모든 방법을 강구할 수 있고, 외국의 증거에 대하여 임의제출을 요구하는 것도 당연히 허용된다고 해석하는 것이다. 이에 대한 근거로 첫째, 어떤기관을 통해 요청절차가 진행되어야 하는가의 문제는 행정 조직 상호간에 있어서의 권한배분, 사무분담의 문제로서 국민의 권리와 의무에 영향을 주지 않는다는 점, 둘째, 외국에서의 증거수집 절차는 일본의 법률이 적용되지 않는다는 점, 셋째, 외국으로부터 얻은 증거의 증거능력에 관해서는 전적으로 일본의 형사절차 문제로서 형 사소송법의 원칙에 따라 개별적으로 판단하면 족하다는 점 등을 들고 있다. 박원백(2006)은 유영일(1987)의 논문을 인용하여 “대륙법계 국가에서 공조라 함은 법적 공조(legal assistant)를 말하는 것으로, 각국의 형사소송법은 국내 사건만을 규율할 뿐이고 국외절차는 별도의 조약에 의해서 규율되며, 국내법인 형사소송법을 사법공조절차에 적응시키기 위해서는 별도의 법적 근거가 있어야 한다.”고 하였다. 이에 따르면, 수사기관 공조는 법적 근거가 없는 증거수집으로서 위법한 증거수집이 될 수 있다. 또한 앞서 범죄인인도에 관한 헌법재판소 결정에 대하여 재판관 권성의 반대의견 으로 “헌법의 국민보호원칙은 국제형사사법공조의 한 내용인 범죄인 인도절차에서도 준수되어야 하며, 범죄인인도절차는 그 내용 측면에서 외국국가가 가진 국가로서의 대내적인 형벌권을 확보시켜주는 것으로서 종국적으로 형사처벌절차의 범주에 포함된다. 국제형사사법공조법은 “공조의 범위와 절차 등을 정함으로써 범죄를 진압하고 예방하는 데에 국제적인 협력을 증진함을 목적”(제1조)으로 하는 법률로서 헌법에 보장된 국민의 권리에 직접적인 영향을 주는 것이 아닌 행정조직간의 업무의 범위와 절차를 규정하는 것으로 볼 수 있다. 헌법재판소는 국제형사사법공조와 성격이 유사한 범죄인인도에 관하여 “범죄인인도심사는 국가형벌권의 확정을 목적으로 하는 형사절차와 같은 전형적인 사법절차의 대상에 해당되는 것은 아니며, 법률에 의하여 인정된 특별한 절차라 볼 것이다”라는 이유로 “범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 하고 있다고 해서 적법절차원칙에서 요구되는 합리성과 정당성을 결여한 것이라 볼 수 없다.”고 결정하였다. 이와 같은 의견에 따른다면, 국제형사사법공조법의 절차 위반은 행정절차의 위반으로 볼 수 있고, 이를 위반하여 수집된 증거 역시 위법수집증거에 해당된다고 보기는 어려울 것이다.