남북한관계에 대한 판례 분석 -국가보안법의 최근 변화 동향과 남북교류협력에 관한 판례를 중심으로-

한편, 헌법재판소는 외국에 대한 파병결정과 군사훈련에 대한 헌법소원사건에서 통치행위의 개념을 인정하지만 대법원에 비하여 통치행위에 해당하는 요건을 보다 구체적으로 제시하였다. 즉, 헌법재판소는 1996년 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령 사건’에서는 “이른바 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는 것일 뿐만 아니라, 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 갖는 것이므로 마땅히 헌법에 기속되어야 할 것이다.”고 판시하였다. 그러나 헌법재판소는 2004년 4월 29일 결정한 ‘일반사병 이라크파병 위헌확인 사건’에서 “국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정하는 절차를 지켜 이루어진 이상, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.”고 판시하기도 하였다. 북한이탈주민보호법에 의하여 보호결정을 받은 북한이탈주민은 대한민국 국민으로서 동일한 법적 권리와 의무를 가진다. 대법원은 북한이탈주민도 헌법이 보장하는 거주이전의 자유의 내용인 해외여행의 자유를 가지므로 북한 고위직 출신의 북한이탈주민으로서 그 신변에 대한 위해의 우려가 있다는 이유로 미국 방문을 위한 여권발급을 거부한 것은 여권법에서 규정하는 거부사유에 해당되지 않아 거주이전의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 위법하다고 판단하였다. 또한, 북한이탈주민보호법은 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득하지 아니한 북한이탈주민을 그 적용대상으로 규정하여 보호결정을 할 수 있으며, 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득하거나 북한을 벗어나기 전에 이미 외국 국적을 취득하고 북한을 벗어난 후 그 외국 국적을 그대로 보유하고 있는 자는 법의 적용대상인 북한이탈주민에 해당하지 않는다고 전제하고, 외국 국적을 보유한 자가 이를 숨긴 채 마치 북한 공민권자인 것처럼 허위진술을 하여 위 법률에 의한 보호 및 지원을 받은 경우에는 위 법률 33조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 때에 해당하여 형사처벌을 할 수 있다고 판단하였다. 한편, 서울고등법원은 북한이탈주민이 그 의사에 반하여 자신들의 신상정보가 그 의사에 반하여 언론에 보도되었다는 이유로 손해배상을 제기한 사건에서 북한이탈주민의 신변보호 요청은 언론출판의 자유나 국민의 알 권리보다 우선하여 존중되어야 하며, 북한이탈주민을 보호하는 것은 우리 헌법 제4조의 평화통일조항의 가치를 실현하기 위한 중요한 실천과제라고 하여 헌법적 의무로 판단하였다. 또한, 1심과 달리 원고들의 탈북사실이 북한 당국에 알려짐에 따라 모두 처형되거나 수용소에 수감되었다는 점을 인정하기에 충분한 증거는 없으나, 북한 사회의 폐쇄성 등에 비추어 원고들에게 이에 대한 직접적인 증거까지 요구하는 것은 무리이므로 원고들의 탈북으로 인하여 일부 가족들에게 심각한 위해가 발생하였을 상당한 개연성은 있다고 판단하여 원고들의 손해배상액을 1심의 2배까지 인정하였다. 이판결은 북한이탈주민을 보호해야 할 의무를 헌법규범으로부터 도출하고, 북한이탈주민이 계속적으로 증가하고 있음에도 그 실질적 권리보호는 미비하다는 문제점에 대하여 사법부가 구체적 사건을 통하여 북한이탈주민을 실질적으로 보호하여야 한다는 것을 선언한 것으로 평가할 수 있다. 1990년 남북교류협력에 관한 법률이 제정된 이후 남북한 사이에 주민의 왕래와 물품의 교역이 증가함에 따라 이와 관련한 행정법적 쟁점에 대하여 사법적 판단도 증가하고 있다. 대법원은 대한민국 국민은 출입국관리법 제46조에서 규정하는 강제퇴거명령이나 보호명령의 대상이 될 수 없음에도 불구하고 북한주민인 대한민국 국민에 대하여 강제퇴거명령과 보호명령을 한 경우에는 그 하자가 중대하지만, 그가 중국여권을 소지하고 있어 일응 중국국적을 보유하고 있는 자라고 판단될 만한 외관을 가지고 있었던 이상 그 하자가 객관적으로 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 당연무효라고 할 수 없고, 다만 취소할 수 있을 뿐이라고 판단하였다. 남북한 주민의 교류협력의 과정에서 행정법과 관련된 사법적 판단도 계속하여 증가하고 있다. 서울지방법원은 통일부장관이 북한방문이나 북한주민접촉에 대한 승인 여부를 결정하는 것은 재량행위에 속한다고 판단하였으며, 대구지방법원은 남북교류협력법 제26조 제1항과 그에 의하여 준용되는 대외무역법령에 따라 남북한의 교역에 있어서는 북한을 대한민국의 주권이 미치지 않는 외국에 준하여 인정하고, 남북교역품을 수입⋅수출품에 준하여 취급하여야 한다고 판단하였다. 남북교류협력에 관한 법률을 적용한 판례는 이 법률이 제정된 1990년 이후부터나타났는데, 남북교류협력이 다양한 분야에서 확대되면서 지속적으로 증가하였다. 대법원은 남북교류협력법상의 협력사업자 승인을 받지 않고 협력사업을 시행한 것은이 법률에 위반되며, 통일원장관의 반입승인을 받지 아니하고 반입하려다 미수에 그친 범죄행위로 인하여 취득한 물건은 형법 제48조 제1항 제2호의 몰수의 대상이 된다고 판단하였다. 또한, 남한주민이 북한주민 등과 접촉할 의도나 계획을 가지고 있고 그러한 접촉 가능성이 객관적으로 존재하는 경우라면 그 접촉에 앞서 통일원장관의 승인을 얻어야 하며, 단지 그러한 접촉의 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 아니하다거나 접촉의 성사가능성이 다소 유동적인 상태에 놓여 있다는 이유만으로 사전승인을 받을 필요가 없는 것은 아니라고 하였다. 1992년 남북한 사이에 체결된 남북기본합의서에 대하여 대법원과 헌법재판소는 이를 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하며, 국내법과 동일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없다고 하면서 그 법적 구속력을 인정하지 않았다. 남북기본합의서에 대한 이와 같은 사법적 판단은 1972년 동서독이 체결한 동서독기본조약에 대하여 서독연방헌법재판소가 동독과 서독의 내부관계를 규율하는 국제법상 조약으로서의 성격을 인정하여 법적 구속력을 부여한 것과 대비된다. 남북기본합의서의 체결절차 및 형식과 체결 이후의 현실적 상황 등을 종합적으로 고려해볼 때, 남북기본합의서의 조약으로서의 성격은 인정되기 어렵다고 하겠으며, 2000년 체결된 6⋅15남북공동선언이나 2007년 체결된 7⋅4남북정상선언 등을 비롯하여 현재까지 체결된 남북합의서는 조약으로서의 성격을 갖지 못하는 것이 대부분이나, 남북기본합의서는 남북한 당국이 평화통일을 지향하는 과정에서 성실하게 이행하고 준수하여야 할 규범으로서의 성격을 가진다고 할 것이다. 현재까지 남북기본합의서 이외의 남북합의서에 대하여 헌법재판소나 법원이 판결을 한 적이 없다. 남북한 사이에 체결된 투자보장 이중과세방지 청산결제 상사분쟁해결절차 등에 대한 ‘4개 경협합의서’와 그 이행을 위하여 체결된 9개의 후속합의서는 남북한 당국이 법적 구속력을 갖는다는 의사에 따라 체결하였음을 인정할 수 있는 점, 남북한 당국이 조약체결 방식으로 합의서를 체결하고 그 후속조치를 취한 점, 남북한이 각각 국회의 동의와 최고인민회의 상임위원회의 결정 등 최고입법기관의 동의 또는 승인을 받는 등 합의서의 효력발생 규정에 따라 발효에 필요한 절차를 거친 점, 법률적 효력이 있다는 것을 전제로 법률제정 절차에 관한 법률에 따라 공포되고 관보에 게재된 점 등에 비추어 법적 구속력이 있는 조약으로서의 성격을 가진다고 하겠다.