혐오표현 실태조사 및 규제방안 연구

자유주의적인 근대 헌법에서 표현의 자유는 국민에게 보장된 대표적인 기본권이다. 특히 표현의 자유의 가치 및 의의에 관하여 가장 고전적인 이론은 영국의 자유주의적 전통에서 출발하여 미국 판례법상 확고한 지위를 차지한 이른바 ‘사상의 자유시장론’으로서 미국에서의 표현의 자유를 뒷받침하고 있다. 우리의 경우도 헌법상 해석되는 표현의 자유를 당연히 누리지만, 현실적으로 이 문제가 본격적으로 화두가 된 것은 비교적 최근의 일이다. 특히 이명박 정부 출범 이후 표현의 자유와 관련된 여러 문제들 즉 촛불시위, 국가의 대(對)시민 소송, 인터넷 행정심의 강화, 교사 및 공무원 시국선언, 공직선거 시 허위사실 유포 등의 문제가 동시다발적으로 터져 나오면서 비로소 ‘표현의 자유’가 독자적인 의제로 대두되었다. 유럽인권재판소는 유럽인권협약 당사국에서 행해진 혐오표현 규제가 표현의 자유 침해인지 아니면 정당한 제한에 해당하는지에 대한 다수의 사건을 다루어 왔다. 유럽인권재판소는 표현의 자유에 대한 제약이 정당한 것으로 인정될 수 있는지를 유럽인권협약 제10조 제2항에 의거해 세 단계로 심사한다. 첫째, 그 개입은 법률에 근거해야 할 뿐 아니라, 해당 법률은 ‘명확한 용어로 규정되어, 시민들이 자신의 행위를 규제할 수 있어야’ 한다. 둘째, 타인의 명예나 권리의 보호 등 동 조항에서 인정한 정당한 목적을 추구해야 한다. 셋째, 정당한 목적을 추구하는 데 있어 민주사회에서 필요한 것이어야 한다. 유럽인권재판소에 따르면, 여기서 ‘필요’하다는 것은 그 제약에 ‘중대한 사회적 필요’가 있어야 한다는 것으로서, 이를 판단하기 위해서는 표현의 내용, 맥락과 함께, 그 개입이 정당한 목적의 추구를 위한 적정한 수단인지, 그 개입으로 인해 제한되는 표현의 자유에 비해 보호되는 권리 혹은 공익이 더 큰지를 심사한다. 벨기에 국민전선 의장이자 국회의원인 신청인은 선거기간 중 여러 종의 유인물을 배포하였는데, 그 유인물에는 이민자들을 범죄자, 복지 혜택을 남용하는 집단으로 묘사하는 내용과 ‘벨기에의 이슬람화에 맞서 일어나자’, ‘거 짓 통합정책을 중단하라’, ‘비유럽 구직자들을 집으로 보내자’ 등의 구호가 포함되어 있었다. 신청인은 인종차별 선동죄로 기소되어, 사회봉사 및 10년간 국회의원 피선거권 박탈의 형을 받았다. 유럽인권재판소는 유인물에 담긴 신청인의 발언은 외국인에 대한 불신, 거부, 심지어 증오심을 일으킬 수 있고, 특히 이러한 현상은 교육수준이 낮은 대중들 사이에서 더욱 그러할 수 있다고 보았다. 선거 상황에서 신청인의 메시지가 전달되었다는 점에서 그 전파력이 더욱 높고 이는 인종적 증오선동임이 명백하다고 규정하면서, 벨기에 법원의 신청인에 대한 유죄판결은 다른 사람들, 특히 이주민들의 권리를 보호하기 위해 정당화될 수 있고 따라서 표현의 자유 침해가 아닌 것으로 판시하였다. 미 연방 대법원은 기본적으로 내용 규제는 수정헌법 제1조 위반이며, 유일하게 브란덴버그 기준이라고 불리는 즉각적인 폭력 선동과 상대방의 폭력을 유발하는 ‘도발적 언어(fighting words)’에 대한 규제만이 허용되는 것이란 태도를 취하고 있다. ‘도발적 언어’에 대한 규제를 수정헌법 제1조의 예외로 보는 해석은 1942년의 Chaplinsky v. New Hampshire 판례에서 비롯된 것이며, 단순히 폭력의 옹호를 금지하는 조항은 표현의 자유에 위배되며, 발언이 즉각적 불법행위를 선동하려는 의도로 행해졌고 이를 선동할 실질적 위험이 있는 경우에만 처벌할 수 있다는 이른바 브란덴버그 기준은 Brandenburg v. Ohio에 의해 확립되었다. 앞에서 보았던 대학의 혐오표현 규정을 포함해, 이후 혐오표현 관련 판례들에서 이러한 법리는 계속 유지되고 있다. 미국은 고용 영역에서의 괴롭힘을 1964년 민권법 제7장 703(a)(1) 고용차별 위반으로 규제한다. 이 법에는 괴롭힘에 대한 명시적 조항이 없으나, 인종, 피부색, 종교, 임신 여부를 포함한 성별, 출신국가, 연령(40세 이상), 장애 또는 유전정보에 기초해, 관리자, 동료, 기타 직장관계자가 욕설, 놀림, 위협, 조롱, 모욕, 불쾌한 농담 등 괴롭힘(harassment)으로 그 대상이 된 사람(들)에게 적대적 업무 환경이 만들어졌다고 판단되는 경우, 그것이 실질적으로 근로자의 고용조건을 변경하는 효과를 발생시키기 때문에 1964년 민권법 제7장, 1967년 고용에서의 연령차별에 관한 법(ADEA), 1990년 미국장애인법(ADA)을 위반하는 고용차별에 해당하는 것으로 보는 것이 법원의 판결들을 통해 확립되었다. 그러나 미국 법원은 캠퍼스에서의 혐오표현을 규제하는 대학 규정에 대해서는 수정헌법 제1조 위반, 즉 표현의 자유를 침해한 것으로 판단하여 무효화하였다. 뉘렌베르크 국제군사법정에서 확정된 반인도범죄 행위를 부인하는 행위를 형사범죄화한 프랑스의 게이소법(Loi Gayssot, Gayssot Act)에 따라, 유대인 절멸정책과 그러한 목적의 가스실의 존재를 부인하는 역사학자에 대해 벌금형이 내려진 것이 표현의 자유 위반인지에 관한 사건이다. 본 사건에서 자유권위원회는 홀로코스트 부인을 처벌하는 법률 조항이 행위자의 의도와 관계없이 형사적 책임을 묻는 것에 대한 우려와 비판적 견해가 있음을 인지하는 한편, 심리대상은 해당 법률이 아니라 구체적인 사건에서 표현의 자유에 대한 제한이 정당하였는지 여부에 대한 것임을 밝혔다. 본안 심리에서 위원회는 프랑스 법원의 유죄 결정은 신청인이 견해를 갖고 표현할 자유 일반에 대한 것이 아니라 신청인의 발언이 타인의 권리와 명예를 침해한다는 점에 근거한 것이라는 점을 주목하였다.