한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

직접투자를 구성하는 요소는 단순하고 정적인 것이 아니라 시간의 흐름에 따라 복합적이고 역동적으로 변화하여 왔기 때문에 협정에서 정의되는 투자의 개념도 역사적인 변천 과정을 겪어 왔다. 세계 자본주의 체제가 완성된 1870년대 이전의 국경 간 경제활동은 주로 상품의 수출 및 수입과 관련된 것이었고, 국경 간 자금이동은 주로 상품의 대금결제 수단에 불과한 것이었다. 상품대금 결제액 외에 국경을 초월한 자본의 흐름은 주로 영국을 중심으로 한 유럽 국가에서 러시아, 미국 등 비유럽 국가로 대출되는 장기차관의 형식이었고 그 규모가 매우 제한적이었다. 따라서 1870년대 이전의 직접투자는 주로 국제교역 품목인 원면, 곡물, 설탕, 면제품 등 교역상품과 상품을 운반하는 선박이 주종을 이루었고, 부수적으로 발생하는 투자자산은 상품의 판매를 위해 해외에 진출한 법인의 운영에 필요한 담보권, 유치권, 질권 등의 무형자산과 자본조달을 위해 발행하는 채권 등의 금융자산이었다. 위 사례에서 보듯이 투자협정의 투자의 정의조항에서 설립 전 투자를 보호하지 않는 투자협정의 경우 양 당사자가 합의하지 않는 한 정식계약 체결 전에 지출한 비용 등은 투자로서 보호받을 수 없다. 그러나 최근 FTA에서는 투자자유화 요소가 필수적이므로 설립 전 투자를 투자로서 인정할 수 있을 것이다. 다만, ICSID 제25조 제1항은 투자로부터 직접 발생한 분쟁(directly out of an investment)에 한하므로 투자가 정식으로 행해지기 전 비용을 보상 받기는 쉽지 않을 것으로 본다. 또한, 실제 투자하기 이전에 들어가 비용을 입증하는 것도 쉬운 일은 아닐 것이다, 마지막으로는 정부조달과 관련이 되는 분야는 정부조달이 NT, MFN의 예외인 점에 비추어 설립 전 투자로서 보호하는 범위가 크지 않을 것으로 보인다. 또한, MOU의 법적 구속력과 관련하여 MOU가 계약의 본질적인 내용을 포함하여 계약으로서 계약위반이 된다거나 하나의 객관적 조치로서 본다면 우산 조항이나 수용 조항 등을 이유로 ISDS의 대상이 될 수 있음은 위에서 본 바와 같다. 투자자-국가간 분쟁해결(Investor-State Dispute Settlement) 절차는 투자유치국이 FTA나 BIT와 같은 투자보장협정상의 의무를 위반하여 협정 상대국의 투자자의 투자에 손해를 야기한 경우, 투자자가 직접 해당 투자유치국을 상대로 국제중재를 제기하여 손해배상을 청구할 수 있는 제도이다. 본 장에서는 ISDS와 관련하여 중요 요소라고 할 수 있는 우산조항, 중재동의, 냉각기간 및 제척기간, 국내구제절차와 ISDS간의 선택 문제, 중재판정부의 구성, 청구의 병합 및 반대청구, 중재 절차의 투명성, 그리고 중재판정의 집행 및 불복 절차에 대해 설명하고자 한다. 가장 대표적인 기 체결 투자협정인 한-미 FTA는 위에 언급된 사항 외에 중재지, 중재언어, 중재수행, 판정 등에 대한 자세한 규정을 두고 있으며, 최근 우리의 투자협정 체결 관행 역시 ISDS 절차에 대해 가능한 자세히 규정하려는 경향을 보이고 있다. 이는 ISDS가 국가에게 부담스러운 제도라는 인식이 확산됨에 따라 투자협정 협상 시 국가들이 가능한 예측가능성을 확보하기 위해 ISDS 관련 조항들을 자세하고 명확하게 규정하고자 하는 의도가 반영된 것으로 보인다. 투자협정이란 투자유치국 내의 외국인 투자를 보호․증대할 목적으로 외국인 투자 보호규범을 정하는 다자 또는 양자간 조약을 말한다. 통상의 투자협정은 내국민대우, 최혜국대우, 공정․공평대우, 수용보상, 손실보상, 송금보장 등 투자 유치국이 투자자 보호를 위해 준수해야 하는 의무와 그 의무 위반 시 분쟁을 해결하는 절차인 투자자-국가간 분쟁해결절차(Investor-State Dispute Settlement, 이하 “ISDS 절차”라고 함) 등을 규정하고 있다. 위와 같이 투자협정이 일반적인 투자유치국의 실체적 의무와 분쟁해결절차를 규정하고 있는 양자간 또는 다자간 조약이라는 견해와는 달리 국가의 국내 규제권이라는 각도에서 외국인 투자자의 불안정한 지위를 안정적으로 보장하기 위해 ‘국가가 가진 국제투자에 대한 국내적 규제 권한을 국제적으로 규율하기 위한 국제규범’으로 보는 견해도 있다. 앞 서 살펴 본 바와 같이, FTA 투자 장은 GATS에 연원을 두고 특히 Mode3에서 발전한 것으로 볼 수도 있고(NAFTA), 한-EU FTA 방식처럼 WTO의 양허안 체제를 받아들인 것으로도 볼 수 있다. 그러나 WTO는 분명 다자간 무역규범 체제의 틀이라는 점에서 지역간 경제통합이나 무역자유화 협정인 FTA와는 상반된 느낌이 드는 것은 사실이다. 이러한 논의는 GATS 제5조 경제통합(Economic Integration)의 장과 관련이 있다. 즉 기본적으로 자유무역협정(FTA)은 상품분야의 무역자유화 또는 관세인하에 중점을 두고 시작하였으나 WTO 출범(1995년) 이후 FTA의 적용범위도 크게 확대되어 서비스 및 투자자 유화까지 포괄하는 것이 일반적인 추세가 되었으며, 최근에는 지적재산권, 정부조달, 무역구제제도, 금융서비스까지 그 적용범위가 확대되고 있는 실정이다. 이러한 FTA는 WTO의 최혜국대우 조항에 배치됨에도 불구하고 서비스는 GATS 제5조에서, 상품은 GATT 제24조에서 예외적으로 지역협정을 인정하고 있는 까닭에 WTO 출범 이후 오히려 지역협정은 확산되는 분위기이다. 이러한 지역무역협정이 증가하는 이유는 FTA 체결이 무역 및 외국인 투자유치에 도움이 된다는 인식이 확산된 점에 기인한다. 또한 WTO 등 다자간 협상에는 장시간이 소모되고 양국 간의 실리를 추구하기도 어렵다는 인식 역시 한 몫을 하고 있는 것으로 보인다. 비록 지역무역협정이 GATS 등의 예외로 인정되고 있으나, 실제 취지와 달리 WTO 규정의 불명확성으로 인하여 FTA의 WTO 합치성 판단이 어렵다. 실제 WTO 지역무역협정위원회(Committee on Regional Trade Agreement: CRTA)를 중심으로 지역무역협정에 관한 WTO 규정을 명확히 하고 보완하기 위한 협상이 진행되고 있으나 논의속도가 눈에 띈다고는 볼 수 없다. 다만, 개도국에게는 예외를 두어 위 요건의 엄격한 적용을 완화하여 개도국이 경제통합협정의 당사국인 경우 전반적이고 개별적인 서비스분야 및 업종에서의 관련국가의 발전수준에 따라 두 번째 요건의 적용에 있어서 융통성을 부여하고 있다(제5조 제3항 가목). 물론 이러한 경제통합협정 체결시에 서비스무역 이사회에 신속히 통보하여야 하고 서비스무역이사회의 요청이 있는 경우에는 관련정보를 제공해야 한다. 서비스무역이사회는 경제통합협정을 검토하고 본 조항에 합치되는 여부를 서비스무역이사회에 보고할 작업반을 설치할 수 있고(제5조 제7항 가목), 서비스무역이사회는 위 작업반의 보고서에 기초하여 당사국에 대하여 적절하다고 판단되는 권고(recommendation)를 할 수 있다(제5조 제7항 다목).. 위에서 보았듯이 GATS의 한계는 WTO 합치여부에 대하여 이행 강제력이 없는 ‘권고’만을 행할 수 있을 뿐이고 전반적인 무역장벽의 수준을 판단할 구체적인 기준이 없다는 점이다. 이러한 점에 기초하여 FTA는 더욱 확산되고 있고 우리의 투자협정도 증가하고 있는 것으로 분석할 수 있다.