양벌규정상 처벌되는 행위와 행위자간의 불일치 그리고 법인의 범죄능력 인정

앞선 논의에도 불구하고 법인의 범죄능력을 어떠한 방식으로 인정할 것인가에 따라서 양벌규정의 사활이 걸린다기보다는, 법인의 처벌을 어떠한 방식으로 입법화하는가의 문제로 귀결되어지는 듯하다. 즉, 이론적 논거에 의하여 양벌규정의 존치여부가 결정되기 보다는 어느 이론을 기본으로 법인의 범죄능력을 입법화하든지 간에, 필요성에 따라서 또는 입법자의 입법적 결단에 의해서 양벌규정의 존폐가 결정된다. 최근에 법인의 처벌을 인정하는 외국의 입법례들이 이를 반영하고 있는데, 우선 2013년 형법전에 법인처벌을 일반규정으로 도입한 스위스 형법은 조직책임설을 기본으로 하였다. 이에 따라 동법 제7장 제102조는 기업의 사업목적에 따라서 기업 활동을 수행함에 있어서 중죄나 경죄가 발생하고, 그것이 기업의 부적절한 구조에 의한 것으로서 특정한 자연인의 행위기여를 통해 발생한 것으로 귀속시킬 수 없으면 기업에게 500만 스위스프랑 이하의 벌금을 과할 수 있다고 하면서도, 제2항에서 일정한 유형의 범죄- 범죄단체참가죄, 인종차별범죄, 금전세탁죄, 증뢰죄 및 부정경쟁법위반죄 등 -에 대하여는 기업이 이를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하지 않는 경우 해당 범죄행위의 행위자와 별개로 기업을 처벌한다고 규정하고 있다. 우리나라에서 행정법규를 비롯한 현대적 법제가 완성되기 이전에, 일본은 50년대 초반에 양벌규정을 통한 법인처벌에 관한 논쟁이 일단락되었다. 이미 1900년대를 전후하여 조세 및 엽연초전매에 관한 법규에서 종업원이 법인의 업무에 관하여 법규 위반 행위를 한 경우에 종업원이 아닌 법인만을 처벌하는 명치33년 법인대벌규정과 같은 처벌형태가 일반적인 형식으로 존재하다가, 1920년대 중반 즈음 대표자에 대한 대벌규정으로 변경되었다. 그러다가 1932년에 비로소 양벌규정의 형식이, 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여 전조의 벌금형을 과한다는 형식으로 정착되었고 현재까지 커다란 변화 없이 이어져 오고 있다. 이러한 법규의 해석에 관하여 1952년 최고재판소 판결은 처벌 본조에 의하여 행위자가 처벌되는 경우에는 양벌규정이 적용은 불필요하고, 양벌규정을 통해서는 처벌본조에 정한 행위주체가 아닌 자를 처벌할 수 없다는 입장을 취하였다가, 이후 판례의 태도를 변경하여 1955년에 처벌 본조에서 정한 행위자 외에 양벌규정이 설정한 행위자로 처벌대상이 확장될 수 있다고 판시하였다. 이러한 변경된 판례는 우리 법규해석에도 영향을 미친 것은 아닌가 한다. 더욱 문제되는 바는, 의무조항의 귀속자가 법인인 경우에는 벌칙조항은 처음부터 적용이 불가능하다. 현행법이 법인에게 수형능력만을 인정하는 이상, 법인은 의무의 귀속자는 될 수 있을지언정, 의무위반이 범죄가 되더라도 범죄능력이 없으므로 행위주체가 될 수 없다고 해석하여야 하기 때문이다. 행정법규상 의무는 형사처벌을 예정하여 부과되는 것이 아니라, 행정목적 달성을 위하여 필요한 사항에 대한 행정 질서적인 의무일 뿐이다. 따라서 의무위반이 반드시 범죄의 구성요건이 되는 것은 아니고, 벌칙조항에서 제재로서 질서벌이 아닌 형벌을 선택할 때에만 비로소 처벌 대상이 될 뿐이다. 이처럼 구성요건과 분리된 형벌의 부과로 인하여 행위주체가 의무의 귀속자는 될 수 있어도 범죄의 주체가 될 수 없는 결과가 초래된다. 좀 더 구체적으로 살펴보면, 법인처벌관련 규정들은 우선 의무규정을 두는바, 누구에게 의무를 부여하는가에 따라서 수범자 전체이거나 또는 특정인으로 한정되게 된다. 다음으로 의무를 위반한 자에 대한 처벌규정에서는 별다른 구성요건행위를 요구하지 않고 의무규정위반이 곧 범죄가 되는데, 의무수령자가 수범자전체일 경우에는 일반범으로서 문제가 없지만, 당해 의무가 특정인에게만 부과된 경우에는 처벌규정의 대상자 즉, 처벌규정의 범죄주체도 신분범과 같이 한정되게 된다. 여기에서 그 한정된 의무의 귀속자가 사업주, 즉 법인인 때에는 의무규정의 의무위반 자체가 불가능한 결과가 초래되어 버리는 것이다. 법인의 범죄능력이 부정되는 결과이다. 그럼에도 불구하고 그러한 처벌규정을 전제로 하여 다시 양벌규정을 적용할 때에는 의무규정에서 범죄능력이 없어서 처벌될 수 없었던 법인이 다시 양벌규정을 통해 처벌의 귀속자가 되어버리는 기이한 현상을 만들어 낸다. 이와 같은 문제점들은 법인의 범죄능력 부정으로부터 출발한다. 신분범인 벌칙조항의 수범자가 법인에 한정되는 경우에는 범죄능력이 인정되지 않으므로, 정범은 성립할 수 없다. 그런데 직접행위자의 범죄성립여부를 논하는 처벌조항으로서는 법인은 범죄가 성립할 수 없지만, 양벌규정에 의해서 다시 범죄성립여부가 논해진다. 즉 처벌조항에서는 범죄능력이 없어서 정범으로서 처벌될 수 없었던 법인이 양벌규정에서 다시 선임자 또는 감독자의 지위로서 수형능력을 인정받아 처벌여부가 재검토 되는 것이다. 물론 처벌조항의 불법성은 의무위반이라는 고유의 행위불법으로부터 찾아지고, 양벌규정의 불법성은 주의･감독 의무위반이라는 별개의 행위불법이 존재하기 때문에 이중처벌의 문제가 발생하지 않는다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 벌칙조항도 양벌규정도 의무위반을 처벌의 핵심으로 보면서도 전자의 의무위반능력은 부정하면서 후자의 의무위반능력은 인정하는 것은 모순이 아닐 수 없다. 의무규정상의 의무와 양벌규정 단서 상의 의무 모두 귀속자가 법인으로 동일하기 때문에, 의무능력의 인정과 부정은 양자택일의 문제이지 개별의무별 선택의 문제는 아닌 것이다. 현행법상 법인의 독자적 책임을 당해 종업원 등에 대한 주의･감독의무라고 이해 하더라도, 당해 종업원 등의 벌칙규정 위반행위를 전제로 하지 않는 법인만의 주의･감독의무 불이행을 독자적으로 처벌할 수는 없다. 즉, 양벌규정은 벌칙규정에의 종속적 규정으로서 벌칙규정의 범죄성립을 전제로 하여, 당해 벌칙규정 행위의 위법성에 종속하여 비로소 성립한다. 따라서 벌칙규정의 위법성이 성립하지 아니하는 시점에서, 양벌규정을 통해 벌칙규정을 차용하여 벌칙규정의 직접 수범자 이외의 자에 대한 범죄성립을 인정함과 법인 등의 처벌을 동시에 인정하는 것은 종속 문제를 법리적으로 고려하지 않은 결과인 것이다. 주의･감독의무는 피주의･감독자의 위법행위가 선재할 때에만 비로소 후발적으로 검토되어야 한다. 또한 피주의･감독자는 위법행위의 주체가 될 수 없음에도 불구하고, 양벌규정을 통해서 교묘히 신분을 세탁해서 벌칙조항의 주체가 아니어도 ‘실제’ 또는 ‘직접’ 행위자도 신분범을 범할수 있다고 함으로서 의무조항의 입법취지를 형해화시키는 결과를 초래하고 만다. 따라서 판례와 같은 해석이 처벌의 공백을 최소화하기 위한 불가피한 선택이었다고 하더라도, 이는 해석으로 해결할 수 있는 범위를 넘어선 것이라고 판단된다. 그렇다면 행정형벌 역시 행정법규의 실효성 확보가 궁극적인 목적이고, 양벌규정을 통하여 법인에게 형벌을 부과함도, 대표이사나 종업원과 같은 직접 행위자만을 처벌하여서는 그 확실성을 담보할 수 없다는 실용주의적 사고가 지배하였다고 할 수 있다. 최초의 양벌규정은 연혁적으로 1960년 선박직원법으로 거슬러 올라가는 데, 2007년 헌법재판소의 위헌결정이 무색하게도, 이미 고용된 행위자의 위반행위를 방지하기 위하여 당해 업무에 대하여 필요한 주의와 감독을 다하였다는 증명이 있을 경우에는 벌하지 않는다는 단서규정을 두고 있었다. 물론 법규에 따라 행위자와 동시에 법인을 처벌함으로서 법인의 대위책임 또는 무과실책임을 인정하기도 하였지만 양자의 구분은 개별 법률의 비교를 통해서는 확인하기 어렵다.