한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

제2항은 “보다 명확히 하기 위하여 이 장의 조항은 당사국에 대하여 이 협정의 발효일 전에 발생한 행위 또는 사실이나 존재하지 아니하게 된 상황에 관하여 당사국을 구속하지 아니한다.”고 규정하여 협정 적용의 소급효를 배제하고 있다. 이는 조약법에 관한 비엔나협약 제28조를 구체화한 것으로서 NAFTA에는 없는 규정이지만 미국 모델 BIT 제2조 제3항에 등장하는 내용이고, 한-미 FTA에서도 규정하는 방식이다. 물론 Feldman v. United States 사건이나 Salini v. Jordan 사건에서 보듯이 소급효 배제원칙은 BIT나 FTA에 규정되어 있지 않더라도 당연히 인정되고 있는 이상 이탈리아-요르단 BIT처럼 명시적 규정이 없더라도 비엔나협약 제28조에 언급된 일반원칙이 적용된다고 보고 있다. 한-캐나다 FTA는 2005년 7월 28일 제1차 협상을 시작으로 총 14차례의 협상을 거친 끝에 2014년 3월 11일 타결되었다. 그 후, 2014년 9월 23일 정식 서명을 거쳐 2015년 1월 1일 발효하였다. 한-캐나다 FTA도 한-미, 한-호주 FTA와 마찬가지로 3개의 절로 구성되어 있다. 제1절(Section A)은 외국인 투자 및 투자자에 대해 투자유치국 정부가 제공해야 하는 대우 및 예외를 규정하였고, 제2절(Section B)은 투자자-국가 간 분쟁해결절차에 대해 규정하였다. 제3절(Section C)은 투자 장 관련 용어 정의(definition)를 규정하였다. 한-캐나다 FTA도 투자자 보호와 정책자율성이 서로 조화롭게 반영된 협정문이다. 한-미 FTA와 대체적으로 투자자유화 수준이 비슷하나 차별화된 문구가 존재한다. 한-베트남 FTA는 2012년 9월 3일 제1차 협상을 시작으로 총 9차례의 추가 협상이 있었다. 2년여가 지난 2014년 12월 10일 협상타결을 선언하였고, 이듬해 5월 5일 정식서명을 거쳐 같은 해 12월 20일 발효되었다. 양 당사국은 투자자의 권리를 강화하고 투자환경을 개선할 수 있도록 한-ASEAN FTA 투자협정과 한-베트남 BIT 보다 높은 수준의 투자 자유화 및 투자 보호규범에 합의하였다. 베트남은 중국과 같이 유보안 작성 경험이 없었으므로, 한-베트남 FTA 발효 후 1년 내 유보를 완결토록 하는 재협상 조항을 삽입하였다. 특히 유보 협상 시점에서 베트남이 유보목록을 작성한 협정 중 최고 수준(the most advanced level)을 반영할 수 있도록 규정하였다. 한-베트남 FTA는 한-미 FTA를 비롯한 대부분의 기 체결 FTA들과 마찬가지로 3개의 절 및 부속서로 구성되어 있다. 제1절(Section A)은 외국인 투자 및 투자자에 대해 투자유치국 정부가 제공해야 하는 대우 및 예외를 규정하였고, 제2절(Section B)은 투자자-국가 간 분쟁해결절차에 대해 규정하였다. 제3절(Section C)은 투자 장 관련 용어의 정의(definition)를 규정하고 있다. 한-호주 FTA에서는 한-미 FTA에는 없었던 새로운 사항들이 눈에 띈다. 최혜국(MFN)대우 조항은 한-미 FTA와 같이 발효 이후에 서명되는 협정에 대해 MFN대우를 부여하는 미래 MFN조항이지만, ISDS에는 MFN을 적용하지 않는다는 각주를 추가하였다. 특히 대우의 최소기준조항과 관련, “경찰보호제공”문안을 국제관습법에서 요구하는 경찰보호로 규정하고 있는 한-미 FTA와 달리, 적용대상투자에 대한 물리적 보호와 안전을 보장하는데 필요한 합리적인 조치라는 문안을 채택하였다. 환경정책 자율성에 매우 민감한 태도를 취해온 호주는 결국 한-미 FTA에 있던 투자와 환경조항을 삭제하였다. 간접수용 조항과 관련하여서는 특별희생과 부동산 가격 안정화 정책 자율성보호는 한국에만 적용되도록 각주처리를 하였으며 상소제도 설립 부속서 등은 전부 삭제되었다. ISDS 조항은 궁극적으로 협정문에 포함되었으나 한-미 FTA와 비교하면 문안이 간소하여 한-인도 CEPA ISDS 조항과 유사하다고 볼 수 있다. 즉, MAI에서의 이행요건규정 협상에서는 협정 당사국은 물론 비당사국에 대해서도 이행요건의 부과를 금지함으로써 내국민대우나 MFN대우와 같이 특정 비교 대상에 비해 보다 불리하지 아니하여야 한다는 상대적 대우를 넘어 협정상 규정된 이행요건은 예외적인 상황을 제외하고는 어떤 국가에 대해서도 부과해서는 아니되는 절대적 대우 수준이 되어야 한다는 논의가 있었다. 그러나, 이에 대해 이행요건 조항을 오직 당해 투자협정 당사국의 투자자에 대해서만 적용하도록 규정하는 방식도 있다. 한-일 BIT가 이 방식을 따라 규정하였다. 한-미 FTA와 같이 협정 당사국과 비당사국 모두에 적용하는 규정 방식을 따를 경우 협정 당사국 투자자에 비해 비당사국 투자자가 보다 큰 혜택을 받게 되는 소위 역차별 문제를 방지할 수 있는 장점이 있는 반면에 모든 국가의 투자자와 심지어는 자국 기업에 대해서까지도 무차별적으로 이행요건을 부과할 수 없게 되어 협정 당사국 정부의 재량이 축소된다는 단점이 지적된다. 그러나, 한-일 BIT처럼 이행요건을 협정 당사국에게만 적용하는 규정 방식은 역차별 문제가 발생할 수 있는 단점이 있는 반면에 협정 당사국이 당해 조항의 운용에 있어 재량의 여지가 있다는 장점이 있다. 따라서 한-미 FTA 방식이나 한-EU FTA 방식 중 하나가 절대적으로 옳다고 고집할 수는 없다. 미국식 방식은 NAFTA를 기반으로 투자자유화에 초점을 맞추고 Mode 3의 독자성을 인정하는 모델이라고 할 수 있으나, EU 방식은 어차피 서비스 장(Chapter) 안에서 절(section)을 국경간 서비스와 설립으로 나누는 방식으로서 WTO에 근거한 방식이다. 유의할 점은 우리가 양대 통상거대국인 미국과 EU와의 협상을 완료하였다는 점이다. 수출과 교역을 중심으로 하고 있는 국가의 특성상 많은 나라와 FTA를 체결하는 우리의 현실에 비추어 앞으로 많은 EU 신규가입국이나 EU 모델을 선호하는 나라들에게 투자자유화를 위한 NAFTA 형태의 모델을 어떻게 관철시킬 것인지가 주안점이다. 물론 EU 신규가입국을 상대로 미국식 모델을 강요할 경우 EU 가입 이후 기존의 FTA 모델이 폐지될 것인지 여부가 문제가 될 수 있으나 EU는 집행부가 27개의 개별 회원국으로부터 투자자 보호에 대한 권한을 위임받지 못하였다는 점에 유의하여야 한다. 더군다나 한-EU FTA조차 검토조항을 삽입하여 추후 투자자 보호에 대한 논의의 여지를 남겨두었다는 점을 간과하지 않아야 한다. 첫째, 보상은 ‘지체 없이’ 지급되어야 한다. 이와 관련하여 “without delay”를 해석하는 기준에 대하여 논란이 있다. 우리의 기 체결 BIT 중에는 “without undue delay”라고 규정한 경우가 다수 존재한다. 그렇다면 “without undue delay”의 의미가 무엇인지, 부당하지만 아니하면 모든 절차적 지연이 정당화될 수 있는지가 문제된다. 신속보상은 결국 송금과도 관련이 있다. 송금의 방법 중 손실보상이나 수용 보상에 의한 보상금의 송금도 포함하고 있기 때문이다. 특히 저개발국의 경우 절차지연을 회피하기 위하여 이러한 조항을 남용할 우려가 있다. 그렇기 때문에 일부 BIT 중에는 이러한 절차를 1달로 규정하고 있는 경우도 있고, 우리 기 체결 FTA 중 한-ASEAN FTA에서도 “without undue delay”라고 규정하면서 각주를 통해 “당사국들은 지급이 이루어지기 전에 준수될 필요가 있는 법적·행정적 절차가 있을 수 있다는 것을 이해한다.”고 해석을 명확히 하고 있다. 그러나 이러한 without undue delay가 반드시 불리하다고 볼 수는 없다.