군형법상 무단이탈죄의 문제점과 개선방안

또한 장교․ 부사관․ 군무원 등 군형법상의 피적용자가 영외출퇴근을 하는 경우에 있어서 출근시간이 지난 후에 근소한 차이로 지각을 한다거나 퇴근시간이 되기 전에 근소한 차이로 영외로 빠져나가는 경우, 사관생도가 정해진 수업 또는 훈련시간에 지각을 하는 경우, 영내에 있는 간부라고 할지라도 주어진 임무의 시작시간 이후에 임지(臨地)에 도착하는 경우 등과 같이 근소한 시간지체라고 할지라도 엄밀히 말한다면 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 않는 경우에 해당하기 때문에 무단이탈죄의 객관적 구성요건을 충족시킨다고 볼 수도 있다. 하지만 해당 근무지인 지정한 장소로 향하고 있는 상태라고 한다면 그 시간이 다소 지체되어 지각하였다는 사실만을 가지고 부대를 이탈함으로써 자신에게 부과된 임무수행에 지장이 발생할 것이라고 예상하거나 무단이탈에 대한 고의가 있었다고 인정하기에는 부족하 다고 보아야 한다. 실무에서 자주 문제가 되고 있는 사안 가운데 하나가 위수지역의 이탈과 관련하여 나타나고 있는데, 위수지역의 본래적 의미는 어떤 군부대가 담당하는 작전지역 또는 관할지역으로써, 전방 전투부대는 전시 작전 범위가 매우 유동적이지만 지역 위수부대인 향토사단은 고정적이다. 또한 위수령이나 계엄령 선포시 해당 부대의 병력을 배치할 수 있는 지역 반경을 의미하기도 한다. 하지만 육군에서는 위수지역의 의미를 앞에서 설명한 개념보다는 외박, 외출시 벗어나면 안 되는 지리적 범위로써 사용하고 있다. 보통 부대에서 1~2시간 이내에 도달할 수 있는 지역으로 설정되는데, 이는 비상시에 출타 인원을 신속하게 소집하기 위해서이다. 실제에 있어서 전방 부대의 경우에는 보통 부대 근처 군, 읍, 면, 리 단위로 설정되는 것이 보통이며, 향토사단은 해당 부대 주둔지 근처와 관할 지역(연대/대대별)으로 설정된다. 병영생활규정(육규120) 제100조 제3항에 의하면 ‘휴가는 기상시간 이후 출발하고 저녁점호 전까지 복귀함을 원칙으로 한다(세부 적용기준은 부대별 예규에 반영하여 시행할 수 있음)’고 규정되어 있는데, 일반적으로는 복귀시한을 휴가 마지막 날의 20:00경까지로 정하여 시행하고 있다. 이와 같이 휴가 만료일의 복귀시한을 별도로 정한 것은 병력관리 등 부대 자체적인 사정에 의한 것으로서 이에 법적인 의미를 부여할 것은 아니라고 판단된다. 또한 구체적인 부대별 복귀시간은 예규의 형태로 운영되고 있기 때문에 이를 위반하였다고 하여 형사처벌의 대상인 무단이탈로 의율하는 것은 죄형법정주의의 세부원칙 가운데 법률주의에 정면으로 위배되는 것이다. 그러므로 휴가복귀시한의 근시간 초과행위는 경미한 징계사유로 다루면 족하고, 미귀의 경우에도 정당한 사유가 있는 경우에는 징계대상에서 배제될 수 있을 것이다. 다만 단순히 미귀의 뜻을 보고한 것만으로는 무단이탈죄의 성립에 영향이 없다. 점심시간을 불문하고 항시 근무장소에 대기하고 있어야 하는 지위에 있지 않은 군부대의 간부가 근무시간 내의 통상적인 점심시간에 항시 부대의 자유로운 입출입이 가능한 상태 하에서 이루어진 외출과정에서 처리한 업무가 통상 있을 수 있는 사적인 용무의 한 과정에 불과한 것이라면, 비록 당해 외출이 부정한 목적을 달성하기 위한 것이라고 할지라도 무단이탈죄로 섣불리 의율해서는 아니 될 것이다. 왜냐하면 외견상 매우 자연스러운 근무과정에서 부정목적 달성을 위한 근무지 이외의 모든 범행행위에 대하여 무단이탈죄로 처리하는 경우에는 사실상 소속부대의 근무지 이외에서 발생하는 모든 범죄행위에는 항상 무단이탈죄가 실체적으로 경합되어야 하는 부당함이 발생하고, 더구나 이러한 경우에 있어서는 당해 범죄행위만을 처벌하면 족한 것이지 굳이 무단이탈죄까지 인정하여 처벌할 필요성은 없기 때문이다. 이러한 공식통계의 수치는 실제 무단이탈에 해당하는 행위가 상당히 많은 점과 배치되는 현상이라고 평가할 수 있는데, 무단으로 근무지를 이탈하여 골프를 친 군인 184명이 징계 이상의 처벌을 받은 2009년도의 사례44)에서 그 결정적인 이유 중의 하나를 찾아 볼 수 있겠다. 2009. 4. 10. 국방부는 근무시간에 골프를 친 혐의로 장교, 준사관, 부사관 등 현역 군인 184명을 적발하였고, 이 가운데 3년간 10회 이상 무단으로 골프를 친 군인에 대해서는 구속기소, 5~9회는 불구속기소, 4회 이하는 해당기관에서 자체적으로 징계하는 것을 원칙으로 하는 방침을 마련하였다. 이들에게 적용된 죄명은 모두 군형법상 무단이탈죄인데, 이 중 절대 다수가 4회 이하의 무단이탈자로서 징계처분으로 사건이 종결되었던 것이다. 1965년부터 1972년까지 베트남파병부대에서 발생한 범죄는 1,398건이었고, 이 가운데 무단이탈이 114건(8.2%), 군무이탈이 82건(5.9%)을 차지하고 있는 점 등에서 보았을 때 전시에는 군무이탈죄 보다는 오히려 무단이탈죄를 범하는 사례가 많다는 것을 알 수 있다. 이러한 점에서 무단이탈죄를 현행의 방식대로 유지하자는 견해에서 주장하는 논거 가운데, 전쟁시에는 무단이탈행위를 처벌함으로써 전투력의 기초가 되는 병력을 확보하는 것이 매우 필요하다는 지적이 있다. 전시에는 무단이탈행위의 형사처벌을 통하여 전투력의 기초가 되는 병력을 확보하는 것이 매우 필요하다고 하겠다. 하지만 이러한 경우에 있어서도 굳이 무단이탈죄를 적용해야만 하는가에 대해서는 재고의 여지가 있다고 본다. 평시의 경우에 무단이탈죄를 통하여 달성하고자 하는 목적은 군인사법 등에서 규정하고 있는 징계벌로서도 충분히 달성될 수 있다고 본다. 이는 2005년 군형법 일부개정법률안에 대한 당시 한국형사법학회의 공식적인 의견이기도 하였는데, 이에 의하면 단순한 무단이탈을 비롯한 경미한 위반행위에 대해서는 형벌 대신 징계벌로 대체할 필요가 있다는 점을 지적하고 있다. 특별권력관계인 군 내부의 질서는 되도록 징계벌로 규제하는 것이 바람직한데, 평시의 경미한 무단이탈행위에 대하여도 형사처벌을 하여 전과자를 양산하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다고 본다. 또한 앞에서 살펴본 바와 같이 군무기피의 목적이 넓게 해석․ 적용되고 있는 점에 비추어 볼 때 단순한 무단이탈의 경우를 과연 형벌로 규율할 필요성이 있는지에 대해 서는 의문이 든다. 다음으로 형벌의 측면에서는 적정성의 원칙이 문제된다. 2009. 11. 2. 단행된 군형법 제14차 개정 전에는 무단이탈죄의 법정형으로 ‘1년 이하의 징역이나 금고’만을 두고 있었다. 하지만 군에서 발생하는 무단이탈의 다양한 행위태양에 대하여 오직 자유형만으로 처단하는 것에 대한 회의적인 시각이 계속해서 제기되었고, 이를 반영하여 1962. 1. 20. 군형법이 제정된 당시부터 유지되어 오던 무단이탈죄의 법정형에 대하여 제14차 개정에서 ‘300만원 이하의 벌금’이 선택형으로 추가되었다. 이와 같이 무단이탈죄에서 벌금형이 법정형으로 추가된 법률의 변경에 대하여 대법원은 ‘무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다’고 판시하였다.