한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

그러나 주의할 점은 개방의 범위에 대해 포지티브 방식을 따르는 FTA 유형이라도 개방 대상 분야에 있어 허용되는 제한조치와 관련하여서는 각 당사국이 양허표에 당해 분야 및 업종별로 기재한 시장접근(MA)에 대한 제한, 내국민대우(NT)에 대한 제한조치는 기재된 제한에 한하여 허용된다는 점에서 네거티브 방식과 유사하다. 즉, 한-EU FTA 제7.13.조 제2항에 의하면 “어떠한 당사자도 다른 쪽 당사자의 설립 및 투자자에 대하여 제1항과 합치되게 행해진 구체적 약속에 따라 부여된 대우와 비교하여 새로운 또는 더 차별적인 조치를 채택할 수 없다(Neither Party may adopt new, or more, discriminatory measures with regard to establishments and investors of the other Party in comparison with treatment accorded pursuant to the specific commitments undertaken in conformity with paragraph 1).”고 규정하여 양허표에 기재한 사항보다 추가로 제한할 수 없다는 점을 명시하고 있다. 각 당사국은 i) 일정비율 수출, ii) 일정비율 국산부품 사용, iii) 자국 영역 내 생산된 상품 및 서비스 우선 구매, iv) 수입량을 수출량 또는 투자액에 연계 v) 수출량 또는 외환가득액과의 연계를 통한 자국 내 판매 제한, vi) 기술이전, vii) 자국 영역에서 특정시장에 독점공급 등과 같은 이행의무를 상대국 투자자에 대해 부과할 수 없다는 것이 이행의무부과금지의 일반적인 형태이다. 다만, 인센티브를 부여하는 경우는 교역조건을 왜곡하지 않는다는 전제하에서 상기 의무 중 i) 일정비율 수출, vi) 기술이전, vii) 자국 영역에서 특정시장에 독점공급, 그리고 iii)중 자국영역 내 생산된 서비스 우선 구매 등의 이행의무는 부과가 가능하다. 또한, 일정비율 내국인 고용, 장애인 의무고용, 연구개발 수행 등 위에서 언급되지 않은 기타 이행의무를 각 당사국이 부과하는 것은 금지되지 않음을 명시한 조항이다. 더군다나, 환경보호, 보건 등 공공정책 목적을 위해서는 일정한 요건 하에 이행요건을 부과할 수 있으며, 부속서에 유보하면 해당 분야에 대한 이행의무를 부과할 수 있다는 점에서 열거한 의무는 한정적이라고 볼 수 있다. 전통적으로 이행요건의 부과는 주로 개발도상국에 의해 외환보유고를 높이는 등 투자와 무관한 다른 경제 정책적 목적을 달성하기 위해 외국자본에게 생산량의 일정비율 이상을 수출토록 요구하거나, 국내산업 보호를 위해 외국 투자자로 하여금 제품생산 시 일정 비율 이상의 국산원료 사용을 의무화하는 것에서부터 출발하였다. 그러나 이행요건의 부과는 결국은 자원의 적정한 배분을 방해하는 왜곡적인 조치로 보여졌다. 이러한 개발도상국들의 조치에 대응하여 국제통상이나 국제투자와 관련된 조약들은 투자자가 오로지 경제적 고려에 기반하여 투자할 수 있도록 이러한 이행요건 부과를 제한하기 시작하였다. 즉, 이행의무 부과금지 원칙은 투자자의 투자 활동의 조건으로 일정한 이행의무를 정부가 강제할 경우 기업의 자율성을 침해하고 외국인투자 유치를 저해할 수 있다는 측면에서 도입된 원칙으로서 WTO의 무역관련투자조치협정(Agreement on Trade-Related Investment Measures, TRIMs)에서도 인정 된 것이다. 이는 이행요건 부과금지가 동일하게 적용되지 않을 경우 일정 이행요건을 어느 국가에게는 부과하고 어느 국가에게는 부과하지 않을 때 발생하는 문제라기보다는 인센티브 수령을 조건으로 부과하는 이행요건을 상정할 경우 이행요건을 부과하더라도 투자자가 받은 인센티브로 인한 경제적 혜택을 이행요건 부과금지 면제로 인해 얻은 이익을 비교할 경우에 생기는 문제라고 할 수 있다. 이러한 방식은 OECD에서 논의된 MAI , NAFTA에서 원용하는 방식이고, 우리의 기 체결 FTA에서도 가급적 관철한 사항이다. 그러나, 모든 FTA가 제3국 투자자에게 적용되는 것은 아니다. 투자협정상 이행요건 조항의 적용 대상과 관련하여 동 조항을 당해 협정 당사국의 투자자에 대해서만 적용할 것인지 아니면 비당사국의 투자자에 대해서도 적용하도록 할 것인지의 문제는 전적으로 당해 협정 당사국의 의사에 달려 있다. 그러나 어떠한 견해를 따르더라도 투자유치국의 외국인투자에 대한 관련 국내제도 및 정책에 따라 외국인 투자자의 법적 지위는 불안정한 상황에 처하게 되므로 외국인 투자 유치를 위해서는 투자협정을 통해 투자자의 법적 지위를 보장할 필요가 있다. 즉, 외국인 투자자의 입장에서 보면 투자자의 자산에 대한 투자유치국 정부의 국유화 또는 수용, 손실보상 문제, 송금에 대한 제한 등과 같은 투자유치국의 국내 정치 및 경제적 상황에 따른 비상업적 위험 (non-commercial risk)을 제거해야 하고, 투자유치국에서 다른 제3국의 투자자나 내국민에 비해 불리한 대우를 받지 않도록 보장받기 위한 목적도 가진다. 나아가 실체적인 의무를 아무리 투자협정에 규정하더라도 투자유치국의 의무 위반 시 분쟁해결절차를 규정하고 있지 않으면 국가간의 약속은 무의미해지게 되므로 이러한 투자유치국의 약속 이행을 담보하기 위하여 분쟁해결 절차를 규정하는 점에 특색이 있다. 이러한 중재판정부의 ‘무도하거나(outrageous)’ ‘터무니 없고(egregious)’ 특히 국가의 ‘악의(bad faith)’까지 요구한다거나 확장적 접근(추가적 접근)을 예방하기 위해 앞에서 보았듯이 NAFTA 해석선언을 통하여 국제관습법에 따른 대우로 의미를 한정지었다. 또한 실제 국제관습법상 요구되는 최소기준대우보다 초과적이지 않음을 명시하고 독립된 청구원인임을 명시하였다. NAFTA 해석선언으로 국제관습법에 따른 대우를 의미한다고 명백히 밝혔지만, 그 국제관습법은 Neer 사건 당시의 국제관습법으로 고정된 것이 아니라 변화할 수 있다는 것이 미국, 캐나다, 멕시코의 입장이다. Mondev 사건, ADF 사건, Waste Management 사건의 중재판정부들도 NAFTA의 외국인 투자의 대우에 관한 규정은 Neer 사건의 판단기준에 따라 검토되는 것은 아니라고 하였다. (다만, Glamis Gold 사건의 중재판정부는 국제관습법상 최소기준이 진화 할 수 있다는 점은 인정하면서도, 최소기준의 진화를 주장하는 신청인이 증명하지 못했다고 하면서 Neer 사건의 기준에 따라 판단하였다. 충분한 보호 안전 제공 의무에서 논의한 것과 마찬가지로 국제관습법은 외국인 투자자 투자에 발생할 수 있는 모든 손해를 투자유치국이 보장하도록 하는 것이 아니라, 상당한 주의 의무(due diligence)를 부과할 뿐이다. 따라서 전쟁, 시민소요, 혁명, 천재지변으로 인해 투자자가 손실을 입더라도 투자유치국이 투자자를 보호하기 위하여 적절한 노력을 다한 이상 투자유치국은 그 손실을 보상할 책임은 없다. 투자협정들도 이러한 국제법 법리에 따라 투자자가 입은 손실을 투자유치국이 보장하도록 규정하지는 않는다. 다만 자본수출국은 비상사태에서 자국 투자자가 투자유치국의 투자자에 비하여 불합리하게 차별받는 것을 우려하였기 때문에 전쟁, 시민 소요, 일정한 자연 재해로 인한 손실이 발생한 경우 투자자에게 비차별적인 대우를 하도록 보장하는 규정을 투자협정에 도입하였고, 우리나라 투자협정도 이 규정을 수용하고 있다. 또 하나의 큰 차이점은 투자의 대우, 특히 내국민대우와 관련하여 투자보장협정은 법률상 차별만을 금지하나, 협의의 투자협정은 법률의 적용과정에서 발생하는 사실상 차별까지도 포괄적으로 금지하고 있다. 일응 양자를 강학상 위와 같이 구별할 수 있으나, 실무에서는 혼용하고 있다. 일반적으로 설립 후 투자만 보호하는 BIT를 투자보장협정이라 지칭하는 경우가 더 많고 설립 전 단계의 투자까지 포함하는 투자보장협정이 등장하는 추세이며, 투자보장이나 보호라는 용어보다는 투자자유화(설립 전 단계의 투자)를 포함하는 협정인지 여부를 기준으로 투자자유화협정, 투자보장협정으로 구분하기도 하고 있기에 보통 양자를 포괄하여 ‘투자협정’으로 통칭하는 경우가 많다(이하에서는 양자를 통칭하여 “투자협정”이라 표기한다). 다만, 우리나라가 체결한 FTA의 투자 장은 모두 투자자유화(Liberalization) 요소를 포함하고 있는 반면, 개별적으로 체결한 BIT의 경우 한-일 BIT를 제외하고는 모두 투자자유화 요소가 배제되어 있다는 점에 특징이 있다.