재판매가격유지행위Resale price maintenance의 이론과 실제

공정거래법 제29조 제1항은 재판매가격유지행위를 원칙적으로 금지하면서 최고재판매가격유지행위에 대해서는 정당한 이유가 있는 경우 예외적으로 허용하고 있다. 최저재판매가격유지행위에는 당연위법원칙을, 최고재판매가격유지행위에는 합리원칙을 적용하고 있는 것이다. 앞에서 설명한 바와 같이 2001년 공정거래법 개정 전에는 모든 재판매가격유지행위가 금지되었으나 1997년 미국 연방대법원의 State Oil 판례를 감안하여 최고재판매가격유지행위에 대해서는 정당성이 인정되는 경우 예외를 허용한 것이다. 한편, 미국 연방대법원은 2007년 Leegin 사건에서 최저재판매가격유지행위에 대해 서도 합리의 원칙으로 판례를 변경하였다. 당연위법원칙과 합리원칙은 미국 독점금지법 집행과 관련하여 판례로 확립된 후 EU 등 여타의 경쟁당국 및 법원들이 사용하는 개념이다. 우리나라 에서는 공정거래법상 명백하게 개념이 있는 것은 아니며 판례상으로도 확립된 원칙은 아니지만 공정거래위원회 실무상 또는 학문상 일반적으로 사용하고 있는 개념이다. 당연위법원칙(per se illegal 또는 per se illegality)은 어떤 행위가 있을 경우 시장지배력 등에 대한 자세한 분석 없이 행위 그 자체만으로도 위법을 인정하는 것을 의미한다. 즉, 당연위법에 해당되는 행위만 있으면 위법한 것이지 그 행위가 경쟁촉진효과를 가지는지 여부 등에 대해서는 분석할 필요하지 않다. 따라서, 시장획정, 시장점유율, 경쟁제한효과 등에 대한 자세한 분석 없이 원고가 행위자체만을 입증하면 위법으로 인정 된다. 한편 피고의 행위에 대한 정당성 항변(justification defense)도 인정되지 않는다. 반면, 합리원칙(rule of reason)은 어떠한 행위가 문제가 되었을 경우 그 행위가 미치는 경쟁제한효과와 경쟁촉진효과를 비교형량(balance)하여 경쟁제한효과가 더 클 경우에는 위법으로 판단하고 그 반대의 경우에는 합법으로 판단하는 원칙을 말한다. 하지만, 당연위법원칙이 적용되는 위반행위유형이 항상 고정되어 있는 것은 아니며 경제이론의 발전과 경험에 따라 그 대상도 달라져 왔으며 앞으로도 달라질 수 있다. 예를 들면 미국의 경우에도 한 때 비가격 수직적 제한(non-price restraints)이 당연위법원칙을 적용 받았으나 현재는 합리원칙에 따라 위법성을 판단하고 있으며, 재판매가격유지행위의 경우에도 처음에는 최고 및 최저재판매가격유지행위 모두 당연위법원칙에 따라 판단하였으나 최고재판매가격에 대해서는 1997년 Stat Oil 사건에서, 최저재판매가격유지행위에 대해서는 2007년 Leegin사건에서 합리원칙으로 판례를 변경한 바 있다. 한편, 미국내에서도 Leegin 판결을 입법적으로 번복하려는 시도가 있었으며 경쟁법 전문가들 간에도 현재 찬반 논쟁이 활발히 진행되고 있다. 최저재판매가격유지행위에 대해 현행 공정거래법 제29조제1항의 규정에는 당연위법원칙을 따른다는 명확한 문언은 없으나 재판매가격유지행위는 원칙적으로 금지하면서 최고재판매가격지정행위의 경우만 정당성 항변이 인정되는 취지로 볼 때 당연위법원칙에 따른다고 볼 수 있다. 당연위법원칙의 적용을 받는 위반행위의 유형을 분류할 경우에는 판단 오류의 가능성과 그에 따르는 비용을 기준으로 삼아야 할 것이다. 당연위법원칙이 적용되는 위반행위유형은 항상(always) 또는 거의 항상(almost always) 경쟁제한효과가 있는 행위로 한정하는 것이 바람직하다. 이 경우 판단오류(false positive or false negative)의 가능성이 거의 없는 반면 그에 따르는 사회적 비용은 최소화되기 때문이다. 법집행 및 재판과정에서 잘못된 판단을 할 수도 있다. 공정거래위원회가 위반행위를 조사하여 심리하는 단계에서 잘못된 결정을 하거나, 법원이 재판과정에서도 잘 못 판단할 수도 있다. 이러한 오류에는 당해 행위가 적법한데 공정거래위원회 또는 법원이 잘 못 판단하여 위법으로 금지하는 오류(false positive: 적법오류), 원래 위법한 행위인데 적법한 것으로 허용하는 오류(false negative: 위법오류) 두가지 유형이 있다. 공정거래법위반 사건을 처리하여 공정위에서 심리 • 의결하고 소송이 제기 될 경우 법원이 재판하는 일련의 과정에는 상당한 비용이 소요된다. 경쟁당국에서 조사하여 분석하고 위원회를 개최하여 심리 • 의결하는데 소요되는 비용이 엄청나며 이 과정에서 기업들도 조사를 받기 위하여 직접 자료를 작성하고 변호사를 선임하는 등 기업들의 비용도 크다. 그리고 법원 재판 과정에도 원고와 피고 및 그 대리인, 참고인, 전문가 감정 그리고 재판에 참여하는 법원의 행정비용 등 많은 비용이 들어간다. 강제성과 관련하여 시장지배적사업자의 행위 또는 거래상 우월적지위가 있는 사업자의 행위라고 하여 강제성이 사실상 추론되는지 여부에 대하여는 이론의 여지가 있다. 공정거래법상 재판매가격유지행위의 요건으로 강제성을 필요로 하고 있는 점 및 대법원 판례가 실효성이 확보된 수단을 전제조건으로 하는 점에 비추어 볼 때, 시장지배적사업자 또는 우월적지위가 있는 사업자가 사전에 미리 재판매가격을 지정하는 행위 자체만을 가지고는 법위반으로는 볼 수 없다고 본다. 재판매가격유지행위와 비슷한 개념으로 권장소비자가격(suggested retail price) 제도가 있다. 권장소비자가격은 유통업자가 소비자에게 판매할 경우 받아야 할 가격을 제조업자가 권장하는 가격이다. 따라서 유통업자는 제조업자가 표시한 권장소비자가격을 반드시 지킬 의무는 없다. 이점에서 강제성을 요건으로 하는 재판매가격유지행위와는 다르다. 다만, 권장소비자가격 형태로 재판매 가격을 미리 지정하였으나 이를 지키지 않았다는 이유로 거래처에 제품공급을 중단하거나, 거래물량을 대폭 줄이거나, 타 거래업체에 비하여 거래조건을 불리하게 하는 등 사실상의 실효성 있는 강제적인 수단을 사용한 경우에는 재판매가격유지행위에 해당된다고 본다. 담합시 이탈(cheating)의 유혹이 존재할 수 밖에 없다. 들키지 않고 합의한 가격이하로 판매할 경우 담합 가격으로 판매할 경우 보다 이윤이 크기 때문이다. 따라서, 담합 참여자들간에는 이탈을 방지하기 위한 수단이 필요하다. 담합 참여자들이 최저재판매가격을 설정할 경우 이탈시 적발이 보다 용이하기 때문에 최저재판매가격이 이탈을 억제하는 장치로 기능을 한다. 담합을 하면서 참여업체들이 합의한 가격으로 각각의 거래 유통업자들과 최저재판매가격을 설정할 경우 카르텔 이탈에 대한 감시가 보다 용이하다. 담합 참여자들이 비밀리에 합의한 가격이하로 판매할 경우 다른 참여자들이 상대방의 이탈을 쉽게 포착 할 수 있기 때문이다. 유통업자들간에 담합을 하고자 할 경우 최저재판매가격을 우회수단으로 활용되기도 한다． 왜냐하면 유통업자간에 수평적 담합을 결성할 경우 공정거래법 제19조의 부당한 공동행위(담합)로 처벌받을 뿐만 아니라 성공하기도 쉽지 않다．