공소제기 후 수사기록 열람·등사권의 실질적 보장방안에 관하여 검사의 법원 결정 불이행의 문제를 중심으로

증거개시(Discovery)는 소송당사자 사이 각자의 상대방 또는 제3자로부터 소송 관련 증거자료의 수집을 위해 상호 요청에 따라 각 당사자의 보유ㆍ관리 하는 정보를 공유하도록 하는 변론 전 절차의 하나로, 우리 형사소송법은 2007년 개정으로 이를 제도화하였다. 검찰과 피고인이 서로 대등한 위치에서 공격과 방어를 할 수 있도록 상호 보유ㆍ관리하고 있는 자료를 사전에 공유할 수 있게 하고, 이로써 사안의 쟁점, 해당 자료의 증거 활용성 여부 등을 미리 정리하여 둠으로써 피고인의 방어권 신장과 공판중심주의의 강화에 기여코자 한 것이다. 그러나 사법제도개혁추진위원회에서 성안한 개정안은 다수의 쟁점을 남긴 채 국회 심의를 통과하였고, 이와 같은 쟁점들은 우려대로 실제 사례에서 문제로 현실화되고 있다. 특히 문제되는 것은 검사가 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 반드시 따라야 하는지 여부와 관련된 것들이다. 형사절차에서 검사가 가진 권한은 막강하다. 수사 밀행성에 따라 검사의 정보독점권도 강화된다. 이에 대해 피의자나 피고인에게 스스로를 보호할 수 있는 방안을 제공하여 주자는 것이 무기대등주의의 취지이다. 피의자나 피고인에게 검사와 같은 국가기관의 힘을 동등하게 부여하는 것이 가능하지 않다면, 검사가 보유한 증거나 정보에 대한 접근권을 보장하여 주는 것이 하나의 방안이 될 것이다. 여기에 증거개시제도의 도입 실익이 있다. 증거개시(Discovery)는 소송당사자 사이 각자의 상대방 또는 제3자로부터 소송 관련 증거자료의 수집을 위해 상호 요청에 따라 각 당사자의 보유·관리하는 정보를 공유하도록 하는 변론 전 절차의 하나로, 우리 형사소송법은 2007년 개정으로 이를 제도화하였다. 검찰과 피고인이 서로 대등한 위치에서 공격과 방어를 할 수 있도록 상호 보유·관리하고 있는 자료를 사전에 공유할 수 있게 하고, 이로써 사안의 쟁점, 해당 자료의 증거 활용성 여부 등을 미리 정리하여 둠으로써 피고인의 방어권 신장과 공판중심주의의 강화에 기여코자 한 것이다. 국가형벌권은 실체적 진실을 규명함으로써 적정하게 실현될 수 있어야 한다. 그러나 한편으로 국가의 형벌권 독점에 따른 남용의 위험성은 상존하고 있고 역사적으로도 그 위험이 실현되는 경우를 다수 목격하였다. 형사소송법은 무고한 사람이 부당히 소추되지 아니하고 수사 및 공판의 각 절차에서 피의자나 피고인이 공정하게 대우받도록 지속적인 노력을 기울일 필요가 있다. 형사절차에서 검사가 가진 권한은 막강하다. 수사 밀행성에 따라 검사의 정보독점권도 강화된다. 이에 대해 피의자나 피고인에게 스스로를 보호할 수 있는 방안을 제공하여 주자는 것이 무기대등주의의 취지이다. 피의자나 피고인에게 검사와 같은 국가기관의 힘을 동등하게 부여하는 것이 가능하지 않다면, 검사가 보유한 증거나 정보에 대한 접근권을 보장하여 주는 것이 하나의 방안이 될 것이다. 공권력을 보유한 검사는 피고인에 비해 월등하게 우월한 증거수집의 능력을 갖고 있는데, 피고인이 공판 전 검사가 수집한 증거들에 대해 제대로 알 수 없다면 스스로를 방어하는데 한계가 있을 수밖에 없다. 여기에 증거개시제도의 도입 실익이 있다. 본래 형사소송법은 직권주의적 소송구조를 취하였다. 검사는 공소제기시 공소장과 함께 관련 수사기록 일체를 실체형성의 전 책임이 있는 법원에 제출 하였고, 피고인이나 변호인은 언제든지 법원을 통하여 필요한 서류 등을 열람ㆍ등사할 수 있었다. 그러나 점차 영미법의 당사자주의적 소송구조를 채용함으로써 검사는 공소제기시 공소장만 법원에 제출하게 되었다. 실체형성의 책임은 법원으로부터 당사자 쌍방에게 분산되었고, 피고인으로서는 공판절차 이전 단계에서 검사가 보관하고 있는 자료 등에 대하여 더 이상 인지할 수 없게 되었다. 공판절차에 들어가서야 비로소 검사의 증거에 대해 알 수 있었는데, 이는 강제력을 보유한 국가기관에 비해 증거수집력이 열등한 피고인에게 공판 절차 단계 이전에 아무런 실질적 방어의 기회를 갖지 못하게 하는 결과를 초래 하였다. 이와 같은 결과는 무기대등원칙의 당사자주의와도 부합하지 않았다. 피고인의 수사기록 열람ㆍ등사권은 형사소송절차에서 피고인의 방어권을 보장하고 신속하고 공정한 재판을 실현하기 위한 핵심적 권리 중에 하나이다. 증거수집의 면에서 수사기관과 비교하여 현저히 열등한 피고인에게 효과적으로 스스로를 방어할 수 있는 기회를 제공함으로써 무기대등주의의 실질적 구현을 가능케 한다. 또한, 검사는 공익의 대표자로서 피고인에게 유리한 사실도 증거로 제출하여야 할 객관의무가 있다. 형사소송법 제266조의3 및 제266조의 4의 검사의 개시의무를 검사의 객관의무와 다른 평면에서 논하는 것은 곤란하다 사료된다. 검사에게 이행의무가 없다고 본다면 검사의 거부처분에 대한 불복절차로 법원에의 결정 신청제도를 둘 이유가 없다. 헌법재판소도 “형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 2005년 사개추위는 형사소송법 개정을 위한 전문가 토론회를 열어 법원과 검찰의 각 전문가로 하여금 각자의 법안을 제시하게 하였다. 법원안과 검찰안은 증거개시의 대상, 관할법원, 즉시항고 인정여부 등 증거개시와 관련한 주요 사항들에 대해 의견이 대립되었는데, 사개추위는 모두 법원안을 선택하며 초안을 작성하였다. 법원안은 일본의 공판 전 정리절차상 증거개시 관련 조항을 모델로 한 것이었고, 일본의 증거개시제도는 미국 제도를 모델로 하여 연구하고 도입한 것이다. 검찰은 사개추위가 법원안을 선택하여 초안을 작성하자 일본과 미국의 입법례를 소극적으로 따르는 수준에서 최종안의 성안과정에 참여하였다고도 한다. 결국 우리의 제도를 비교법적으로 검토하기 위해서는 증거개시제도의 표본격인 미국의 제도를 고찰해 볼 필요가 있다. 검사의 개시와 관련한 부분을 중심으로 살펴보기로 한다. 미국의 하급심 법원은 증거개시제도가 법제화되기 전부터 검사의 증거개시에 대하여 판단해 왔다. 검사가 허위사실의 진술임을 알면서도(bad faith) 이를 제출한 Mooney v. Holohan 사건, 검사가 피고인에게 유리한 증거를 고의적으로 은폐한 Pyle v. Kansas 사건, 검사가 해당 진술이 형 선고와 관련될 뿐 공소사실의 입증과 무관하다며 허위사실이 포함되어 있음을 알면서도 제출한 Alcorta v. Texas 사건, 검사가 해당 진술이 증인의 신뢰성에 관련될 뿐이라는 이유로 허위사실이 포함되어 있음을 알면서도 제출한 Napue v. Illinois 사건 들에 대해 모두 수정헌법 제14조의 적법절차원칙(Due Process of Law) 위반이라고 판시하였다. 하급심 판례는 검사가 보관하고 있는 피고인에게 유리한 증거를 피고인으로 하여금 공판 전 절차를 통하여 이용할 수 있게 함으로써 피고인에게 능동적인 방어의 기회를 제공하고자 하였다. 나아가, 적법절차원칙의 위반 여부를 판단 함에 피고인이 불이익을 받았는지 여부를 하나의 기준으로 제시하는 등 점차 그 논리를 발전시켜 갔다. 이와 같은 하급심의 태도는 1963년 Brady v. Maryland 사건에서 연방대법원에 의하여 승인되었다.