불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

우리나라의 경제에서 중소기업이 차지하는 비중은 사업체 수나 종사자 수에 있어서 주요 선진국에 비해 훨씬 크지만, 전체 생산액이나 부가가치에서 차지하는 비중은 선진국의 절반 수준에 그친다고 한다. 그만큼 중소기업의 생산성과 경쟁력이 대기업에 비해 훨씬 뒤진다는 것을 의미한다. 이와 같은 양극화 현상의 근저에 하도급 거래의 경제구조가 자리 잡고 있다고 한다. 사회구조적 측면에서 보면, 하도급은 경제적 기술적으로 열등한 지위에 있는 중소 기업이 특정 대기업에 종속해서 그 지배･통제 아래에서 주문을 받아 생산하는 것이다. 우리나라의 경우, 1976년 하도급 거래 비중은 19.7%에 불과하였으나 점차 증가하여 2001년에는 78%로 증가하였다. 이 가운데 대부분의 중 소협력업체들이 대기업과 전속적 거래관례를 유지하고 있으며, 대부분 10년 이상 장기간 거래하고 있는 것으로 나타났다. 유형으로는 불평등 계약, 대금지급 지연, 모기업의 일방적 가격 결정, 불규칙 발주 및 발주취소, 납품단가 인하 등이 있다. 그럼에도 불구하고 해당 모기업으로부터 거래 단절을 두려워하여 시정이나 요구 등을 하지 않고 있는 상황이다. 일반적으로 기업은 대기업과 중소기업, 영세기업으로 분류하고 있다. 보통 대기업은 자본력과 경영력, 교섭력, 시장 장악력으로 볼 때, 모기업 내지는 원기업으로 구분된다. 반면, 중소기업이나 영세기업은 대기업과는 상대적으로 자본력이나 경영력, 교섭력, 시장 장악력이 약하기 때문에 수급기업으로 분류되기도 한다. 하도급 관계상 대기업은 강자로 군림하나, 중소기업 내지는 영세기업은 약자라는 이분법적 사고로 인해 상대적으로 경제적 효율성이 경시되어 온 것이 사실이다. 상황이 이렇다 보니 대기업은 갑(甲)이며, 중소기업이나 영세기업은 을(乙)로 대변되기도 한다. 물론 중소기업이 영세기업보다 자본력이나 경영력, 교섭력 등 높은 지위를 가지고 있기 때문에 중소기업과 영세기업의 하도급 거래행위가 이루어진다면 중소기업이 모기업 또는 원기업, 원사업자 내지는 갑(甲)이 되는 것이고 상대적으로 영세기업은 수급기업, 수급사업자 내지는 을(乙)이 된다고 볼 수 있다. 이처럼 대기업(甲)과 중소기업 또는 영세기업(乙)은 기업간 양극화로 인하여 하도급 거래행위에 있어서 소위 ‘갑’, ‘을’ 관계로 묘사되기도 한다. 이러한 상황에서 대기업 또는 모기업의 경영력과 규모(자본 및 임금과 기술)는 영세기업을 압박하기에 충분한 데, 이는 시장지위를 이용한 부당행위와 연결된다. 그리고 시장지위를 이용한 부당행위는 별도의 우월한 지위를 이용한 행위와의 연결선상에서 파생되어 지금의 원사업자와 수급사업자의 하도급 거래관계를 규제하기에 이르렀다. 한편, ｢하도급법｣에 의해 규제되는 하도급 거래는, 원사업자가 중소기업자가 아닌 사업자 또는 중소기업이지만 수급사업자보다 연간매출액 또는 상시 고용 종업원 수가 많은 사업자이고 수급사업자는 중소기업자인 경우에 한정된다(｢하도급법｣ 제2조). 즉, ｢하도급법｣의 적용을 받는 하도급 거래는 ㉠ 대기업(원사업자)과 중소기업(수급사업자) 간의 거래 또는 ㉡ 중소기업(원사업자)과 그보다 규모가 작은 중소기업(수급사업자) 간의 거래다. ｢하도급법｣에서 말하는 “중소기업”에 해당되는지의 여부는 ｢중소기업기본법｣과 그 시행령에 따라 판단된다. 기업은 재화의 생산을 위해 기업 내부 체계에서 소화해 내지 못하는 경우 생산에 필요한 재화와 인력을 외부에서 조달하게 되는데, 그와 같은 재화 생산 방식은 필연적으로 기업 간의 수직적, 수평적 분업화를 가져오게 된다. 이러한 기업간 수직적 분업이 하도급 거래의 시작이다. 우리 ｢민법｣ 상 ‘도급’이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(｢민법｣ 제664조). 그리고 ｢민법｣ 상 ‘하도급’은 도급계약을 한 당사자가 재도급을 하는 것을 말한다. 그러나 ｢민법｣ 상 하도급은 ｢하도급법｣의 하도급과 일치하지 않는다. ｢하도급법｣은 대기업 수요독점의 구조에서 열악한 지위의 중소기업이 대기업과 사이에 대등한 교섭력을 갖도록 하기 위한 것이기 때문에 ｢하도급법｣이 적용되는 하도급 거래행위는 대기업인 원사업자와 중소기업인 수급사업자 사이의 거래이거나 대기업이 아닌 원사업자라도 수급사업자보다 연간매출이 많은 경우로 한정된다. 즉, ｢하도급법｣이 정하고 있는 원사업자와 수급사업자 사이의 거래만 해당한다. 일반적으로 ‘하도급’이란 자신이 도급받은 일을 제3자에게 위탁하는 것을 말한다. 하도급 개념의 기초가 되는 ‘도급’은 민법상 당사자 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 ‘계약’을 의미한다(민법 제664조). 여기서 ‘도급’은 어떤 일의 완성을 목적으로 하는 것으로서 반드시 수급인이 수행하여야 하는 것은 아니므로, 특별한 반대약정이 없는 한 일의 전부 또는 일부를 수급인 이외의 제3자에게 다시 위탁할 수 있다. 이러한 계약형태를 ‘하도급’이라 지칭하고 있다. 이에 대응하는 개념으로서 원래의 도급을 ‘원도급’이라고 하며, 하도급 받은 일을 다시 하도급 하는 것을 ‘재하도급’이라 부른다. 그리고 ｢하도급법｣에서는 최초에 일을 위탁하는 도급인을 발주자, 원래의 수급인을 ‘원사업자’라고 하는 한편, 원사업자로부터 다시 위탁을 받은 사업자(하수급인)을 ‘수급사업자’라고 한다. ‘도급’이란 일반적으로 제조업부문에서는 모기업과 수급기업 간의 생산분업 계약을 의미한다. 그 예로서는 토목 건축에 관한 건설공사계약, 조선계약, 공장설비의 건설계약, 화물 여객의 운송계약, 주문복의 제작계약 등을 들 수 있다. 그리고 건설부문에서는 건설공사의 발주자와 건설업자(수급자)간에 체결하는 도급계약을 의미하며, 소프트웨어 사업에서 있어서 발주자로부터 도급을 받은 원사업자가 제3자에게 도급받은 용역의 일부를 도급하는 것이 일반적인 현상이라고 한다. 이처럼 일의 완성을 목적으로 하는 것으로 위탁하거나 제3자에게 전부 혹은 일부를 맡길 수도 있는데 이를 통상적으로 하청이라고 부르기도 한다. ｢건설산업기본법｣ 제2조에 따르면, 하도급이란 “도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약”을 말한다. 이와 같이 수급인이 도급인으로부터 위탁받은 일을 직접 완성하지 않고 제3자를 통해 완성하는 것을 내용으로 하는 계약을 일컬어 “하도급 거래”라고 하며, 건설업 뿐만 아니라 제조업 운송업 등에서도 그 예를 쉽게 찾아 볼 수 있다. 우선, 하도급 거래행위와 관련하여 관련 법제를 제 개정하여 각종 정책을 시행하고 있다. 원래 ｢하도급법｣의 태생적 배경은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ｢공정거래법｣이라고 함)’에서 시작되었다. ｢공정거래법｣은 경쟁법체계하에 본래 원 사업자의 ‘불공정 거래행위’와 관련된 ‘거래상 지위의 남용’에 해당될 경우를 규제하고 있었다. 반면, 사회적으로 문제화되고 있는 ‘불공정한 하도급 거래행위’를 규제하기 위하여 ｢공정거래법｣ 상의 불공정 거래행위에서 불공정 하도급 거래행위 유형을 도출하고 이를 세분화하여 원사업자의 위법한 행위유형을 규제하고 동시에 수급사업자를 보호하기 위하여 별도의 특별법 형태의 법이 제정되었다. 이것이 바로 현재 시행되고 있는 ｢하도급법｣인 것이다. 다시 말해서 포괄적인 불공정한 거래행위를 규제하는 ｢공정거래법｣에서 위법성을 세부적으로 유형화하여 불공정한 하도급 거래행위를 규제하기 위하여 구체적으로 규정한 것이 ｢하도급법｣이라고 볼 수 있다.