형사정책연구 30년의 성과와 과제 II 형사법 연구

‘형사소송법개정 특별위원회’가 제안한 개정안의 내용 중에서 수사 분야의 주요 사항을 정리하면 다음과 같다. ① 내사의 법적 근거를 명문화하였다. 내사의 주체는 검사이며, 수사개시의 전 단계에서도 강제처분 이외에 필요한 조사를 할 수 있도록 명시한 것이다. 또한 지명수배제도와 출국금지제도를 입법화하였다. 그 내용은 피의자가 도망간 경우에 소재수사를 위한 영장을 발부받아 공개수배를 할 수 있으며, 범죄혐의가 상당하고 수사상 필요한 경우에 3개월 기간의 한도로 출국금지 처분을 할 수 있도록 하였다. 피의자신문 시에 변호인의 참여권을 제한하는 사유를 명문화한 것도 주목된다. 현행 형사소송법이 규정하는 ‘정당한 사유’라는 추상적 표현을 ‘신문방해의 염려, 수사기밀의 누설 염려, 위법한 조력의 염려’ 등으로 구체적으로 명시한 것이다. 제8부 “피의자심문시 변호인 참여권”(조국)은 당시의 헌법과 형사소송법은 피의자 신문시 변호인참여권의 보장을 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 피의자의 헌법상 법률상 권리를 보장하고 수사기관의 위법, 부당한 수사방법의 견제를 위하여는 변호인이 피의자의 신문에 참여해야 한다고 주장한다. 이를 통하여 피의자신문 과정에서 피의자의 인권을 보장해줄 뿐만 아니라, 수사과정에 대한 투명성과 공정성을 고양시켜 궁극적으로 수사의 정당성을 강화시켜줄 것이라고 본다. 나아가 변호인‘참여’권을 변호인‘입회’권으로 축소 해석되어서는 안된다고 하면서, 참여한 변호인이 수사관의 불법･부당한 질문이나 신문방식에 대하여 이의를 제기할 수 없거나, 묵비권 등 피의자의 권리를 행사하라고 조언을 할 수 없다면, 그리고 피의자가 수사기관의 신문에 대한 답변 여부 및 내용을 변호인과 상의할 수 없다면 변호인참여는 유명무실해질 것으로 우려한다. 피의자신문시 변호인참여권이 2003년 ‘송두율 교수 사건’ 등에서 헌법적 근거를 갖는 권리로 인정된 이상, 피의자신문전과 체포･구속시에 이 권리를 피의자에게 고지할 것을 의무화할 필요가 있다고 본다. 우리 형법 제10조 제1항과 제2항은 심신상실과 심신미약에 대해 전체 형법에서 유일한 책임능력 평가조항이다. 그러나 형법 제10조 제1항은 의미론상으로나 구조적으로 어떤 행위가 책임능력 평가에서 ‘심신상실’로 파악될 것인지 분명하지 않다. 특히 심신상실이나 심신미약의 개념요소도 확정된 이해를 바탕으로 하고 있지 않다. 그리고 형법 제10조 제2항은 한정책임능력 또는 심신미약자의 의미나 행위의 내용 역시 불분명하다. 마지막으로 형법 제10조 제3항은 ‘위험의 발생을 예견’이라는 부분에서 위험의 발생이 너무 추상적일 뿐 아니라 ‘예견’이라고 하여 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위는 제외되는 것이 아닌지 논란이 있다. 대부분 국가의 형사사법체계는 정신장애로 인한 책임무능력자나 심신장애자 등에게 형사처벌을 감면하고 보안처분(강제입원, 강제치료, 보호관찰 등)을 부과하는 제도를 가지고 있다. 이 경우 법원에 의한 경우도 있고, 별도의 법원이나 재판부를 구성하여 운영하는 경우도 있다. 우리나라의 경우 일반 형사재판절차에 의하고 있다. ‘연구원’은 개별범죄론(Ⅰ) 주요 내용 ‘의료’에 포함된 연구보고서 26종 중에서 4종이 ‘심신장애’와 ‘정신감정’에 관한 연구보고서이다. 이들 4종의 연구보고서가 어떠한 이유로 ‘의료’로 분류되고 포함된 것인지 그 진의는 알 수 없다. 그러나 이와 관련하여 범법행위자에 대한 ‘치료적 관점’에서 접근하고 유추해 보면 어느 정도 수긍이 되기도 한다. 전통적 형법정책은 범법행위자에 대한 사법모델, 즉 처벌이 주된 관심사였지만, 최근에는 치료모델 또는 의료모델로 나아가는 경향을 보이고 있다. 특히 마약이나 약물을 수단으로 벌어진 범죄라든지, 알코올중독으로 인한 경우 등을 예로 들 수 있다. 이와 같은 문제는 우리 형법 제10조 규정과 연결되어 있으며, 이를 어떻게 해석하고 적용할 것인지가 주된 관심 영역이라 할 수 있다. 이러한 의미에서 본다면 4종의 연구보고서는 ‘의료’로 분류한 이유가 충분히 설명될 것으로 판단된다. 여기서 4종의 연구보고서는 또 다시 두 유형으로 분류, 즉 형법 제10조에 관한 이론적 연구와 치료처우에 관한 연구 등으로 구분할 수 있다. 향후, ‘연구원’은 넓은 의미에 있어 합리적인 양형시스템 구축을 위한 방안에 초점을 맞춘 연구를 계속 할 필요가 있다. 이는 이미 수립된 양형기준의 합리성과 적절성에 대한 분석을 넘어서는 것이어야 한다. 이와 관련하여, 양형위원회의 역할에 대한 제고를 연구주제로 삼을 필요가 있다. 예를 들어, 현재까지 양형위원회는 양형기준을 수립하는 역할만을 담당하고 있지만 양형정보를 보다 효과적으로 법관에게 전달하는 시스템을 구축하는데도 노력을 기울여야 한다. 현행 양형기준이 전적으로 합리적인 양형을 보장하지 않을 경우를 대비하는 방안을 제시할 필요가 있는 것이다. 또한, ‘연구원’은 양형과 관련된 세부주제별로 실증적 연구를 계속할 필요가 있다. ‘연구원’은 1990년대와 2010년대에 양형 관련 실증적 연구를 수행한 바 있지만, 여전히 경험적 연구방법을 활용하여 연구되어야 할 주제들이 다수 존재한다. 강석구･이상수･손진･강지현･최혜선･민수현(2017)은 금융거래 추적제도와 범죄수익 환수제도를 둘러싼 다른 나라의 제도와 시각을 둘러보며 ‘낡은 틀’에 갇힌 우리나라 관련 제도를 주요 국가와 비교･검토하는 연구를 수행하였다. 동 연구보고서는 제목에서 알 수 있듯이 비교법적 연구에 주안점을 두고 진행되었다. 금융거래추적 운영 실태와 관련한 미국, 영국, 독일, 일본, 중국 및 한국의 제도를 면밀히 비교･분석하여 시사점을 도출하고 있다. 이를 바탕으로 금융거래추적제도의 개선을 위하여 ⅰ) 특정금융정보법의 폐지, ⅱ) 가칭 범죄수익환수법 제정 및 특별위원회 구성･운영 방안, ⅲ) 새로운 범죄수익환수주체와 금융거래추적주체의 모색 방안을 제시하고 있다. 이천현･손영화(2018)는 크라우드 펀딩과 관련한 국내･외의 형사정책적인 규율 내용을 살펴보고 크라우드 펀딩 제도를 이용하여 발생하고 있거나 또는 발생 가능한 범죄사례를 파악하여 이에 대한 형사정책적 대응방안을 강구하는 연구를 수행하였다. 먼저 다소 생소한 금융거래행위로서 크라우드 펀딩의 자세한 개념과 우리나라를 비롯하여 영국, 미국, 일본의 법제도를 비교･분석하여 시사점을 도출하고 있다. 2002년 형사정책논문 현상공모 당선논문인 이 연구보고서는 흔히 주가조작으로 불리는 시세조종행위를 이론적으로 깊이 파고든다. 먼저 시세조종행위가 모호한 개념이며 특수한 문제영역을 이룬다는 점을 확인해 둔 다음, 시세조종행위를 범죄로 규정하는 이론에는 범죄화의 근거를 막대한 시세 차익을 얻어 다른 투자자들에게 경제적 손해를 입힌다는 데에서 찾는 ‘시세차익이론’과 증권시장의 가격결정과정에 불공정하게 개입해 증권시장의 기능에 중대한 장애를 초래한다는 데에서 찾는 ‘기능장애이론’이 있다고 소개한다. 그리고 이 두 이론은 투자자와 증권시장을 보호하기 위해 형법을 강화하면 장기적으로는 오히려 시장참여자의 이익과 증권시장의 효율성을 모두 해치는 결과를 야기할 수 있음을 보여 준다고 한다.