배임죄 성립범위에 관한 연구Ⅰ 소위 경영판단 원칙의 도입 찬성과 대안 중심으로

이와 같이 배임죄에 독립적 지위를 부여하는 실질적인 근거는 다음과 같다. 즉, “배임죄는 재물에 대한 것이라기보다는 권리에 대한 범죄라는 점이 그 특징이고, 재산은 재물로부터 종이 위의 권리로 전환되고 있는 현재의 상황에 입각하여 배임죄의 지위를 고려하면, 배임죄가 횡령죄를 보충하는 것으로 해석하는 견해는 배임죄의 성립과정에 반하는 생각인 것으로 보인다. 물론, 배임죄를 횡령죄 등의 전통적 재산죄로부터 분리되지 않고 대등한 지위에 있는 범죄로 이해하는 것이 중요하고, 배임죄에 독립적 지위를 부여하는 데는 종래의 배신설보다도 권한남용설이 훨씬 적합하다”고 주장한다. 권한남용설은 배신설보다 후에 출현하였지만, ‘권한’의 의미를 민법상의 대리권으로 해석하는 견해가 유력해짐으로써 권한남용설이 현재 독일의 통설이 되었다. 대리권남용설에 의하면 대리권에 기하여 행해진 법률행위만이 배임죄를 구성하게 되고 단순한 사실행위, 예를 들어 장부에 허위적인 사실을 기재하는 것과 같은 행위는 배임죄가 아니게 된다. 대리권에 기하여 이루어진 남용행위가 배임이 되는 것이므로 대리권과 무관한 경우에는 횡령이 된다. 권한남용설은 배임과 횡령과의 구분기준을 “행위의 성질”이 다르다는 점에서 찾는다. 배신적 권한남용설은 배신설의 입장에 서면서도 배신설에 따르면 배임죄의 성립범위가 지나치게 확대되기 때문에 그 성립범위를 제한하고자 하는 입장이다. 이 입장에 따르면 배임죄의 본질은 행위자가 본인과의 신임관계를 위반하고 그 권한을 남용하여 본인에게 재산상의 손해를 가하는 데 있다고 해석하면서 그 권한은 대리권 내지 법률상의 처분권에 한하지 않는다고 한다. 이 학설은 논자에 따라 뉘앙스의 차이는 있으나 배임죄는 권한의 범위 내에서 그 권한을 남용하는 것인데 대하여 횡령죄는 배신행위의 범위를 권한을 벗어난 것인 점에서 양자를 구분함으로써 배임죄의 본질을 보다 명확하게 포착하려고 한다. 배신적 권한남용설은 처분행위가 추상적⋅일반적 “권한”을 초월한 것인지 여부를 구분기준으로 한다. 위탁사물에 관한 권한을 벗어난 처분행위를 내용으로 하는 것이 횡령죄이고 사물의 처분이 본인을 위한 사무처리로서 행위자의 추상적 권한의 범위 내에서 행하여진 경우는 배임죄라고 해석한다. 배신적 권한남용설은 처분행위가 일반적⋅추상적 권한 내에 속하는지 여부에 따라 배임과 횡령을 구분하고, 배임죄와 횡령죄의 일반법⋅특별법의 관계를 전면적으로 긍정하지는 않고, 택일관계 혹은 관념적 경합까지도 인정한다. 이에 대하여 “여기서 말하는 배임의 특질은, 배신설을 기반으로 하면서도 권한남용적 요소를 인정(추가)하는 것에 불과하고, 결국 권한남용설과 동일하게 가벌성의 틈새를 인정하지 않을 수 없게 된다.”라는 비판이 있다. 그러나 이 학설은 권한남용적 요소를 인정하기는 하지만 그 전제가 되는 ‘권한’의 인정방식에 큰 차이가 있으므로, 권한남용설의 경우의 가벌성의 틈새와는 본질적으로 다르다고 해석 할 수 있다. 그럼에도 권한남용의 의미를 보다 한정적으로 해석하는 노력은 금후도 계속되어야 할 것이라고 하며, 배신적 권한남용설이 가장 타당하다고 본다. 1933년 나치시대에 개정된 독일 형법 제266조(배임, Untreue)는, “법률, 관청의 위임이나 법률행위를 통해 인정된 타인의 재산을 처분하거나 타인에게 의무를 부과할 권한을 남용하거나 법률, 관청의 위임, 법률행위 또는 신뢰관계에 의하여 부과되는 타인의 재산상 이익을 보호해야 할 의무에 위반하고, 그로 인하여 재산상 이익을 보호하여야 할 자에게 손해를 가한 자는” 이라는 표현을 사용함으로써 권한남용설과 배신설을 병용하고 있다. 이에 학설은 독일의 경우 배임죄의 본질은 ‘권한남용구성요건’을 공식적(formal)으로, ‘배신구성요건’을 부차적으로(subsidiären) 규정하였다고 보고 있다. 따라서 배신구성요건은 내부관계 내지 부작위 의무위반을 포함하는 점에서 권한남용구성요건을 보충(ergänzen)하는 것에 지나지 않는 것이라 한다. 그러므로 타인에 대한 신뢰관계의 개념은 권한남용구성요건인 대리권에 의거하여 거기에 바탕을 두고(Anlehnung) 해석하지 않으면 안 된다고 한다. 이와 같이 독일에서는 권한남용설이 공식적인 구성요건으로 입법화되었지만 부차적으로 배신구성요건 역시 규정되어 있다. 그런데 배신구성요건의 개념은 그 내용이 막연하여 법조문상으로는 모든 계약위반을 처벌할 수 있게 된 까닭에 2차대전 이후 학설과 판례는 배신성을 인정할 실질적 요소가 있는 경우에 한하여 배신구성요건의 성립을 인정하는 것으로 제한하여 해석하는 데 주력하게 되었다. 즉, 배신구성요건의 적용범위가 무한정 확대될 경우 입법자의 의도와는 상관 없이 민사법의 형사화와 같은 후폭풍을 몰고 올 가능성이 크기 때문에 배신구성요건에 대한 정밀한 논의가 필요하였다. 그 결과 실제 독일에서는 권한남용구성요건에 대한 논의는 별로 없고 배신구성요건만이 논의되고 있어서, 독일에서는 마치 배신설이 통설인 것처럼 오해를 불러일으킨다. 그러나 앞서 말한 것처럼 독일에서는 권한남용설이 주가 되고 배신설이 부차적인 것이다. 전통적 배신설의 약점은 배임죄와 단순한 채무불이행과의 구별을 어렵게 하여 단순한 채무불이행을 배임죄라고 할 우려가 있다는 점이라고 한다. 구성요건을 엄격하게 해석하지 않으면 단순한 채무불이행도 배임죄라고 하게 되어 죄형법정주의에 위배된다. 따라서 배임죄가 되는 신뢰관계의 범위에 제한을 가하여야 한다는 사실을 강조하는 데는 모든 학설이 일치한다고 한다. 그러나 단순한 채무불이행과 타인의 사무의 한계에 관한 이론적 기준은 어디에서도 발견되지 않는 것이 문제라고 한다. 배신설의 적용범위를 극단적으로 확대할 위험은 이미 확립된 해석론을 통하여 제한할 수 있다는 주장도 있지만, 그 해석론이라는 것이 무엇을 말하는지 알 수 없다는 주장도 있다. 오히려 단순한 채무이행의 의무는 타인의 사무가 아니라 자기의 사무에 속한다고 해석함으로써 배신설의 적용을 한계지우고 있다는 해석이 솔직하다고 한다. 요컨대 배신설을 취하더라도 배임죄의 범위를 한계 짓는 제한의 논리가 있어야 하고, 그러한 논리가 없는 배신설은 이론으로서 합리적이라 할 수 없다. 그러한 이유에서 독일이나 일본에서는 배신설의 적용범위를 제한하는 많은 노력을 기울이고 있다고 한다. 그러므로 한국의 학계가 전통적 배신설에 안주하여 단순한 채무불이행도 배임죄로 처벌할 우려가 있다는 근본 적인 약점을 그대로 방치하면서도 이론의 사명을 다 한 것처럼 주장하는 것은 무책임한 태도라고 하지 않을 수 없다고 한다. 한국 형법상 배신설을 입법화하였다고 단언할 근거가 없으며, 그 주체가 타인의 사무를 처리하게 되는 근거는 그 타인으로부터 일정한 처리권한을 부여받았기 때문이라는 사실을 고려하거나 임무에 위배한다는 것은 사무처리의 권한을 위임한 취지에 위배한다는 의미로 해석할 수 있다는 사실을 고려하면 오히려 권한남용설을 입법화하였다고 해석할 여지가 있다고 한다.