의료인의 지시에 의한 비의료인 또는 의료인의 무면허의료행위에 대한 형사법적 문제점에 관한 소고 우리나라 판례의 태도를 중심으로

교사범, 방조범은 협의의 공범에 해당되는데, 우리 형법은 정범과 공범을 구별하여 규정하고 있음에도 정범에 대한 정의를 하고 있지 않다. 정범과 공범을 구별하는 기준에 대하여는 크게 객관설과 주관설 및 행위(범행)지배설로 나뉘어져 있고, 판례는 “공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다”고 한 것을 비롯하여 정범의 구별에 있어 기능적 행위지배 유무에 그 기준이 있음을 일관하여 인정하고 있다. 범죄의 성립에 있어서 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 판단해야 함과 마찬가지로, 정범과 공범의 구별에서도 주관적 요소과 객관적 요소를 모두 포괄하여 판단하고 있는 행위지배설에 의해 스스로 또는 타인을 통하거나 공동으로 범행을 지배하는 자를 정범으로 판단해야 할 것이다. 비의료인이나 업무범위 외 의료행위로 인한 보건의료종사자의 무면허의료행위와 관련하여 의료인의 공모가 있을 경우, 소극적 신분자인 의료인에 대하여 비의료인 등과 공동으로 의료법위반죄가 성립하는가와 관련한 형법 제33조 적용문제가 발생한다. 소극적 신분이란 신분관계가 존재할 경우 범죄가 성립하지 않거나 성립하더라도 국가형벌권의 행사가 제약되는 경우를 말하는데, 이는 불구성적(불법 혹은 위법조각) 신분과 책임조각신분, 형벌조각신분으로 분류되고, 무면허의료행위에 대한 의료법 적용에 있어 의료인은 불구성적 신분에 해당한다고 할 것이다. 형법 제33조가 소극적 신분에도 적용되는지와 관련하여 불포함설과 포함설로 나누어져 있다. 불포함설은 형법 제33조는 일정한 신분관계가 적극적으로 존재하는 경우에 개입되는 규정이므로, 소극적 신분범에 대해서는 공범의 일반 원칙에 따라서 해결해야 한다는 주장이다. 이에 대하여 포함설은 형법 제33조 본문은 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄’라고 표현하는데 소극적 신분(예컨대 의사)도 신분관계로 인하여 성립하는 범죄라고 할 수 있으므로, 위 조항은 소극적 신분에도 적용될 수 있다는 주장이다. 이에 더하여, 의료인의 지시에 의한 무면허의료행위로 인하여 의료과오까지 발생하여 형법 제268조 업무상과실치사상죄 해당 여부가 문제될 경우 의료인과 피지시자 사이에 있어 과실범으로서 공동정범이 인정되는지를 살펴보아야 한다. 이러한 과실범의 공동정범의 인정 여부에 대하여는 긍정설과 부정설로 나뉘어져 있다. 판례는 “형법 제30조에 ‘공동하여 죄를 범한 때’ 의 ‘죄’라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두 사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락 하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다”고 한 것을 비롯해 일관하여 과실범에 있어 공동정범을 인정하고 있다. 2인 이상이 고도의 위험성을 내포한 행위를 함에 있어 공통의 주의의무가 부과되어 있고, 각자의 주의의무 해태가 누적 또는 집합적으로 작용하여 구성요건적 결과를 발생시켰다면 공동정범이 인정되어야 할 것이다. 의료인이 비의료인에게 의료행위를 하게 하거나 의료인이라도 그 면허 범위를 넘어선 의료행위를 하게 한 경우에, 그들의 행위가 무면허의료행위가 됨으로 인하여 이들 사이에 형사적 책임의 분담에 있어 우리나라 판례는 공범 내지 공동정범의 관계로 판단해 온 바 있다. 이러한 행위에 대하여 형사적 처벌 외에 의료인에게는 면허자격이 정지되거나 취소의 제재가 가해지고 있지만, 여전히 우리 사회에서 ‘대리 의료행위’가 자행되고 있는 것이 현실이다. 이 때문에 최근 의료기기 영업사원의 대리수술 사건 이후 환자의 수술실 안전과 인권을 위해 수술실에 CCTV를 설치하는 것을 법제화를 촉구하는 목소리가 높아지고 있고, 의사들이 의료기기 영업사원이나 간호사 등에게 대리수술을 수행하게 한 경우 의사면허의 취소 후 재교부하는데 소요되는 면허회복기간을 연장하는 논의도 보건복지부 차원에서 검토되고 있다. 반면 의료인 측에서는 CCTV의 설치나 면허를 통한 지나친 제재는 의료인의 방어 진료를 조장하고 의료인에게 심리적 위축을 가져와 오히려 국민들이 제대로 된 의료행위를 받을 수 없을 우려가 있으므로 사회적 손실이 더 크다고 반발하고 있다.