법제소식 201604 / Vol47

먼저, 「주택법」 제9조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 일정 규모 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 원칙적으로 국토교통부장관에게 등록을 하여 “등록사업자”가 되도록 규정하면서, 같은 항 각 호 외의 부분 단서 및 제5호에서는 예외적으로 주택조합이 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 하는 경우에는 등록을 하지 않고도 주택건설사업을 시행할 수 있도록 규정하고 있습니다. 따라서, 일반적인 주택건설사업의 경우에는 등록사업자가 시행만을 담당하되 별도의 시공사를 선정하여 시공을 맡기는 방식으로 시행과 시공을 분리하여 사업을 추진할 수 있다고 하더라도, 이러한 방식이 예외적인 사업 형태인 주택조합의 주택건설사업의 경우에도 동일하게 적용될 수 있는지에 대해서는 해당 제도의 특성 및 관련 규정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다. 또한, 「주택법」 제32조제4항에서는 같은 법 제10조제2항에 따라 주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 이는 공동사업주체의 책임을 강화함으로써 조합원을 보호하려는 취지의 규정입니다. 그런데, 공동사업주체가 아닌 등록사업자 또는 건설업자가 주택조합이 시행하는 주택건설사업의 시공을 할 수 있다고 본다면, 공동사업주체 또는 시공자의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연되더라도 같은 법 제32조제4항을 적용하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임을 부담하게 할 수 없으므로, 조합원의 권익을 보호할 수단이 상실될 우려가 있다고 할 것입니다. 그런데, 「주택법 시행령」 제12조 각 호 외의 부분에서는 같은 법 제10조에 따라 주택조합 등이 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 각 호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하도록 규정하면서, 제1호에서는 등록 사업자가 자본금, 기술자, 실적 등과 관련하여 “같은 영 제13조제1항 각 호의 요건을 갖춘 자” 또는 “「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업(건축공사업 또는 토목건축공사업에 한함)의 등록을 한 자”일 것을 규정하고 있는데, 이는 「주택법」 제20조제1항에서 규정하고 있는 사업계획승인을 받은 주택건설 공사의 시공자격과 동일합니다. 즉, 「주택법」 제10조제2항에 따라 주택조합과 공동으로 주택건설사업을 시행할 수 있는 등록사업자는 사업계획승인을 받은 주택건설공사의 시공 자격이 있는 자로 한정되는데, 주택건설사업의 시행만을 염두에 두었다면 등록사업자 제도가 있음에도 불구하고 공동사업주체인 등록사업자에게 시공능력을 반드시 갖추도록 하는 의무규정을 둘 필요가 없었을 것이므로, 공동사업주체인 등록사업자가 시행뿐만 아니라 시공까지 담당함을 전제로 이러한 규정체계를 마련하였다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다. 「양산시 생활임금 지원 조례안」 (이하 “양산시조례안”이라 한다) 제2조제1호에서는 최저임금 이상으로서 근로자가 최소한의 인간적·문화적 생활을 가능하게 할 목적으로 지급되는 임금을 “생활임금”으로 정의하고 있으며, 같은 조례안 제3조에서는 생활임금의 적용대상은 시 소속 근로자(제1호), 시 출자·출연기관 소속 근로자(제2호) 중 양산시생활임금심의위원회의 심의를 거쳐 결정하고, 예산의 범위에서 지급한다고 규정하고 있습니다. 이 사안은 시 소속 근로자 및 시 출자·출연기관 소속 근로자에게 생활임금을 지급하도록 하는 양산시조례안 제3조의 규정이 상위법에 위반되는지 여부에 관한 것으로, 조례안에서 생활임금 적용대상으로 정하고 있는 시 소속 근로자(이하 “ 양산시근로자”라 한다)와 시 출자·출연기관 소속 근로자(이하 “출연기관등근로자”라 한다)는 생활임금의 지급주체와 지급절차 등에 차이가 있으므로 각각 나누어서 검토해 볼 필요가 있습니다. 그렇다면 조례안에서 생활임금의 적용대상을 양산시근로자로 하고 양산시장에게 이들에 대하여 생활임금을 지급하도록 조례로 강제하는 것은 양산시장의 고유권한을 침해하는 것으로서 「지방자치법」 에 위반될 소지가 있는 것으로 판단됩니다. 다음으로, 출연기관등근로자를 생활임금의 적용대상으로 하는 것이 상위법에 위반되는지를 검토하기 위하여는, 해당 내용이 「지방자치법」 제22조에 따라 조례로 규정할 수 있는 사항인지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있습니다. 양산시조례안 제2조제2호에서는 “출자·출연기관”을 「지방공기업법」 제76조에 따라 양산시가 설립한 지방공단과 「지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따라 시가 출자·출연하여 설립된 재단법인을 말한다고 정의하고 있습니다. 조례 제정과 관련한 집행기관과 의결기관의 권한배분에 관하여 판례는 “「지방자치법」 은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시할 수 있게 하고 있고 지방자치단체장은 지방 의회 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권 행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것”(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결 참조)이며, “집행기관의 고유권한에 속하는 인사권의 행사에 있어서도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다”( 대법원 2000.11.10. 선고 2000추36 판결 참조)고 판시하였습니다. 「지방자치법」 제105조에 따라 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘·감독하고, 법령과 조례·규칙으로 정하는 바에 따라 그 임면·교육훈련·복무·징계 등에 관한 사항을 처리하는 권한을 가지는바, 공무원뿐만 아니라 소속 근로자 또한 ‘소속 직원’에 해당한다고 볼 수 있으므로 「지방자치법」에 따라 지방자치단체장에게 소속 근로자의 ‘채용 및 관리’에 관한 전속적인 권한이 부여되었다고 할 수 있는데(법제처 2013. 9. 6. 회신 의견 13-0257 참조), 지방자치단체장 소속 근로자의 ‘채용 및 관리’에 관한 사항에는 지방자치단체의 장과 개별 근로자와의 근로계약 체결에 관한 사항도 포함되고, 임금의 결정 또는 임금 결정의 방식 선택 등의 사항은 근로계약 체결에 관한 사항으로서 지방자치단체장의 전속적 권한에 속한다고 볼 수 있습니다. 한편, 「근로기준법」 제12조에 따르면 지방자치단체장도 「근로기준법」 의 적용을 받게 되므로 관련 규정을 살펴보면, 「근로기준법」 제4조에서 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하도록 하고, 같은 법 제17조제1항제1호에서는 근로계약을 할 때 임금에 관한 사항을 명시하도록 하며, 같은 조 제2항에서는 임금의 구성항목·계산방법·지급방법이 명시된 서면을 근로자에게 교부하도록 하였습니다. 그리고 구체적인 임금의 기준과 관련해서는 「 최저임금법」 제6조에서 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다. 위 규정을 종합할 때 양산시장은 양산시근로자의 사용자로서 「최저임금법」에 위반되지 않는 범위에서 양산시근로자에 대한 임금을 책정하여 지급할 의무가 있을 뿐이고, 그 밖에 임금 지급에 관하여 추가적으로 지방자치단체장에게 의무를 부여하는 상위법령의 규정은 없는 것으로 보입니다. 그런데 지방자치단체가 설립한 지방공단과 재단법인이 지방자치단체장의 감독을 받는 기관이기는 하지만, 지방공단과 재단법인 자체는 지방자치단체와 법인격을 달리하는 독립된 법인이므로 원칙적으로 임금 등 근로조건을 정하여 근로 계약을 체결하는 등의 사무는 해당 법인이 「근로기준법」 , 「최저임금법」 등 관련 법령에 따라 결정할 사항으로 보입니다. 조례는 자치사무에 관한 사항 또는 국가사무인 경우에는 법률에서 위임한 사항에 한하여 규정할 수 있다고 할 것인바, 지방자치단체 소속이 아닌 근로자(출연 기관등근로자)의 생활임금에 관한 사항은 근로계약의 당사자인 시 출자·출연기관이 해당 근로자와의 합의에 따라 자율적으로 결정해야 할 사항으로서 특별한 규정이 없는 한 양산시의 자치사무라고 할 수가 없고, 상위법령에서 그에 관하여 규정할 수 있도록 위임한 바도 없으므로 조례의 제정 대상이 될 수 없을 것으로 보입니다. 따라서, 출연기관등근로자에 대하여 생활임금을 지급하도록 하는 규정은 양산시의 소관사무에 속하는 사항으로 보기 어려우므로 이에 대하여 조례를 제정하는 것은 「지방자치법」 제22조에 위반될 소지가 있습니다.