통상법률 통권 제132호

가장 기본적인 라이선스계약은 이용자가 지적재산권을 자신의 이용을 위하여 이용허락을 받는 형태인데, 이와 같이 자신의 목적을 위하여 지적재산권을 이용하는 이용자를 end-user라고도 한다. 예를 들어 컴퓨터프로그램을 구매하여 자신의 컴퓨터에만 사용하고 제3자에게 판매하는 등의 행위를 하지 않는다면 이러한 구매자는 end-user에 해당한다. 이러한 형태의 라이선스계약에서는 통상 이용자가 지적재산권을 침해하지 아니할 의무를 자세히 규정하지만 이러한 의무는 계약상 의무라기보다는 지적재산권법에서 부과하는 의무이므로 이용자가 부담하는 계약상의 의무는 실제로 이용료(royalty)의 지급이 가장 중요하다. 이용료를 지급하는 방법은 크게 고정액(lump sum royalty)방식과 경상액(running royalty)방식이 있다. 고정액방식은 일정기간 동안의 이용료를 미리 정하는 방식이고, 경상액방식은 판매액 또는 판매량에 비례하여 이용료를 산정하는 방식이다. 한편 로마규칙에는 라이선스계약에 관하여 별도의 규정을 두지 않았는데, 로마협약에서 로마규칙으로 변경하는 과정에서 지적재산권의 양도와 이용허락에 관한 계약에 관하여 다양한 형태의 제안이 있었지만, 지적재산권의 사용에 관한 계약은 다양한 형태를 갖고 있어서 준거법의 결정에 다양한 해결방법이 필요하다는 이유로 로마규칙에서는 라이선스계약에 관하여 별도의 규정을 두지 않았다. 그 결과 라이선스계약은 로마규칙 제4조(2)에 따라서 개별계약마다 특징적 이행을 찾아내서 준거법을 결정할 수밖에 없다. 실제로 라이선스계약의 형태는 매우 다양하기 때문에 그 준거법에 대하여도 다양한 주장이 있는데, 이용허락자의 상거소가 있는 국가의 법을 준거법으로 하자는 견해, 이용자의 상거소가 있는 국가의 법을 준거법으로 하자는 견해, 보호국법(지적재산권은 속지주의에 따르므로 지적재산권이 사용되는 국가의 법을 의미한다)을 준거법으로 하자는 견해 등이 있다. 판매점계약(Distribution Agreement 또는 Distributorship Contract)은 일반적으로 판매자(distributor)가 공급자(supplier)로부터 일정 기간 동안 물품을 공급받아 일정한 지역에서 그 물품을 판매하기로 하는 계약을 말한다. 판매점계약에는 물품매매가 포함되기 때문에 양도계약으로서의 성격을 갖고 있다. 그런데 로마규칙 제4조(1)(f)에서는 “판매점계약은 판매자가 상거소를 갖고 있는 국가의 법에 따른다.”고 규정하여 공급자의 물품인도가 아니라 판매자의 채무이행을 연결요소로 보고 있다. 로마규칙에서 위와 같은 규정을 두기 전에는 판매점계약의 특징적 이행이 무엇인지에 관하여 유럽 각 국에 통일된 규칙이 존재하지 않았다. 이태리 프랑스 영국은 공급자의 공급이 없으면 판매자의 재판매가 없다는 점에서 공급자의 이행을 특징적 이행으로 본 반면에, 오스트리아 네덜란드 스페인 독일은 판매점계약이 판매자의 재판매행위에 관한 계약이란 점에서 재판매행위를 특징적 이행으로 보았다. 가맹계약은 가맹사업을 위한 계약이다. 여기서 가맹사업이라 함은 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표 서비스표 상호 간판 그 밖의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원 교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원 교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다(가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제1호). 로마규칙 제4조(1)(e)에서는 “가맹계약은 가맹점사업자가 상거소를 갖고 있는 국가의 법에 따른다.”고 규정하여 가맹본부(franchisor)의 가맹점사업자(franchisee)에 대한 물품인도가 아니라 가맹점사업자의 채무이행을 연결요소로 보고 있다. 로마규칙 제4조(1)(e)가 마련되기 전에 유럽에서는 가맹본부의 물품공급을 가맹계약의 특징적 이행으로 보는 견해와 가맹점사업자의 채무이행을 특징적 이행으로 보는 견해로 나뉘어 있었다. 대법원 2012.7.16. 자 2009마461 결정에서는 “국내에 영업소가 있는 선박대리점이 외국의 선박소유자 등과의 선박대리점계약에 기하여 외국 선적의 선박에 관하여 항해 등에 관한 사무의 처리를 위탁받아 그 사무를 처리하는 경우에, 그 선박대리점계약에 의하여 발생하는 채권 및 채무의 종류 내용과 효력, 그리고 변제 그 밖의 방법에 의한 소멸 등의 사항에 관하여 당사자가 준거법을 따로 선택하지 아니하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제26조 제2항 단서에 의하여 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정되는 선박대리점의 영업소가 있는 우리나라의 법이 준거법이 된다.”고 판시하고 있는데, 명시하지는 않았지만 판시의 취지를 고려할 때 선박대리점계약(general agency agreement)을 국제사법 제26조 제2항 제3호의 용역제공계약으로 보고서 선박대리점의 대리행위를 특징적 이행으로 본 듯하다. 선박대리점계약은 운송인과 선박대리점 사이에 대리업무에 관한 계약으로서 위임계약의 일종이므로 위와 같은 대법원의 판시내용은 정당하다. 로마규칙에서 위와 같은 특칙을 둔 이유는 두 가지다. 첫째 해상운송계약에서는 선박이 편의치적(flag of convenience) 되는 경우가 많은데, 편의치적이라고 함은 선박을 취득하면서 제3국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하는 것을 말한다. 이와 같이 선박이 편의치적이 된 경우에도 운송인의 상거소가 소재하는 국가의 법을 운송계약의 준거법으로 보게 되면 실질적으로 운송계약과 관련이 없는 국가의 법이 준거법으로 지정되는 문제가 발생한다. 둘째 일본에 소재한 운송인이 홍콩으로부터 한국으로 운송을 한 경우처럼 운송인의 소재지가 운송계약과 미약한 관련만을 갖고 있는 경우가 있다. 따라서 로마규칙에서는 운송인의 소재지라는 연결요소에 다른 연결요소가 결합된 경우에만 운송인의 소재지가 있는 국가의 법이 준거법이 될 수 있도록 수령장소, 인도장소, 수하인의 상거소라는 연결요소를 추가하여 이 중 하나의 연결요소가 운송인의 소재지와 동일한 경우에만 운송인의 소재지가 있는 국가의 법이 준거법이 되도록 하였다. 물품운송계약(contract for the carriage of goods)은 물품을 운송수단에 의하여 목적지까지 운송하여 줄 것을 위탁하는 계약이므로 용역계약에 해당한다. 그러므로 운송인의 운송의 제공이 특징적 이행이 되고 운송인의 상거소 등이 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정된다. 그런데 로마규칙 제5조 제1항에서는 “제3조에 따라서 운송계약에 적용될 법이 선택되지 않았다면 운송인의 상거소가 있는 국가의 법이 준거법이 된다. 다만 수령장소, 인도장소 또는 수하인의 상거소가 운송인의 상거소와 같은 국가에 있어야 한다. 만일 이러한 요건이 충족되지 않는다면 당사자가 합의한 인도장소의 법이 적용된다.”고 규정하여 물품운송계약에 관하여 특별한 연결규칙을 두고 추정의 번복이 허용되지 아니하는 확정적 규칙으로 규정하고 있다. 로마협약에도 거의 동일한 규정이 있었는데 로마규칙에서 일부 수정한 것이다.