2017 심판편람

특허법 제219조 제1항에서 공시송달 사유로 들고 있는 “주소 또는 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때”라 함은 송달을 할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말하는 것이고, 한편 특허법 제11조 제1항에 의하면, 2인 이상이 특허에 관한 절차를 밟는 때에는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 사유를 제외하고는 각자가 전원을 대표한다고 되어 있으므로, 거절결정등본의 송달도 공동출원인 중 1인에 대하여만 하면 전원에 대하여도 동일한 효과가 발생한다고 할 것이지만, 이러한 법리는 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 송달은 다른 공동출원인에게도 송달의 효력이 발생한다는 의미이지, 공동출원인 중 1인에게 실시한 송달이 불능된 경우에 송달을 실시해 보지 아니한 다른 공동출원인에 대한 송달도 불능으로 보아야 한다는 뜻은 아니라 할 것이다. 문서가 입증자가 주장하는 특정인에 의사에 기하여 작성된 것을 “문서의 진정성립”이라고 하고, 진정하게 성립된 문서를 형식적 증거력이 있다고 한다. 다시 말하면 문서의 진정성립이란 입증자가 작성자라고 주장하는 자가 진실로 작성한 것이고 타인에 의하여 위조․ 변조된 것이 아님을 뜻한다. 작성명의인의 의사에 기한 것이면 되므로, 반드시 자신의 자필일 필요가 없으며 그의 승낙하에 작성되어도 상관없고, 문서작성자의 날인이 반드시 필요한 것도 아니다. 서증이 제출된 경우에 합의체는 그 형식적 증거력의 조사를 위하여 상대방에게 그것의 진정성립을 인정하는지 여부를 물어보는데, 이 때에 상대방의 답변을 “성립의 인부(認否)”라 한다. 근자의 법원실무는 서증의 인부절차를 거치지 않는 예도 있으나, 문서에 대한 위․ 변조의 항변이나 처분문서의 경우는 인부절차를 거쳐야 할 것이다. 성립의 인부절차에서 상대방의 태도는 (ⅰ)성립인정 (ⅱ)부인 (ⅲ)부지 등이다. 문서의 진정성립을 부인하는 때에는 당사자는 그 이유를 구체적으로 밝혀야 하며, 그렇지 않은 경우 심판장은 구체적인 이유를 밝히도록 석명하여야 한다. 부인․부지의 답변 때는 증명을 필요로 하는데 증명책임은 그 문서제출자에게 돌아간다. 디자인법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제108조에 의하면 민소법 중 증거조사에 관한 규정은 디자인등록무효심판에서의 증거조사에 준용하도록 되어 있으며, 민소법 제328조에는 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건에서 요증사실이 되는 인용디자인은 본건 디자인등록출원 전에 이미 시중에 출하되어 공지된 것이라는 점을 입증하기 위하여 청구인이 제출한 갑제3 내지 제12호증(각 확인서)은 그 진정성립을 주장하는 청구인이 이점에 관한 입증책임을 진다할 것임에도 불구하고, 원심은 피청구인은 갑각호증은 사적조작문서라고 주장하였을 뿐 그 사적조작문서를 뒷받침할 수 있는 하등의 구체적인 반증제시가 없다고 하여 갑각호증의 진정성립을 추정한 것은 서증의 진정성립에 관한 입증책임의 소재를 전도하여 입증책임 없는 피청구인에게 이점에 관한 입증이 없으므로 인한 불이익한 결과를 귀속하게 한 잘못을 저지른 것이라 할 것이다(대법원 1971. 4. 20. 선고 70후43 판결). 사실조회란 공공기관, 학교, 상공회의소 기타의 단체 또는 기관이나 외국의 공공기관에 대하여 특정사항에 관한 조사보고를 요구함으로써 증거를 수집하는 절차를 말하며, 민사소송법에는 조사의 촉탁으로 규정되어 있으나(민소§294), 실무에서는 사실조회라고 호칭되고 있다. 사실조회절차는 민사소송법 중 증거에 관한 총칙 중에 규정되어 있으나, 그 실질은 증인신문, 감정, 서증, 검증 등과 동렬에 서는 독립의 증거방법으로 이해되고 있고, 실무의 취급도 그러하다. 위와 같은 단체 또는 기관의 관장사항에 관하여는 증인신문, 서증조사 등에 의하여 법원이 직접 증거자료를 탐지하는 것보다 그 단체 또는 기관자체에 대하여 조사를 촉탁하여 그 결과를 회신하게 하는 것이 훨씬 더 능률적이기 때문에, 실무에서는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 증거 결정에 의하여 활발하게 이용되고 있다. 사실조회를 하기로 하는 증거결정을 한 때에는 재판장의 명의로 사실조회서를 작성하여 발송한다. 조회 대상기관이 외국의 공공기관일 경우에는 외국에서 할 증거조사(민소§296)에 해당하므로 국제민사사법공조법상의 촉탁경로에 따라 사실조회서를 발송하여야 하나 조회 대상기관이 외국 주재의 우리나라 대사, 영사 등이고 조회사항도 당해 대사관 또는 영사관의 담당사무 자체에 관한 것일 때에는 위 법상의 촉탁경로에 의할 것없이 재판장이 직접 당해 대사 또는 영사에게 사실조회서를 통상의 외국우편으로 발송하면 된다. 회보가 늦어지는 경우에는 소송촉진을 위하여 독촉공문을 발송하는 것이 바람직하다. 또한 회보가 왔으나 불충분, 불명확한 경우에는 다시 보충적인 조회를 할 필요성이 생기는 수도 있다. 이들 경우에는 공문의 문안에 관하여 미리 재판장의 지시를 받아서 작성하여야 한다. 심판에 있어서 증거조사 또는 증거보전(특§157①, 실§33, 디§145①, 상§144①)에는 특§157②(디§145②, 상§144②)의 규정에 의하여 민사소송법 관계규정(민소§297, §313, §354, §365)이 준용된다. 따라서 심판장은 합의체내에서 증거조사 또는 증거보전을 행할 심판관을 지정할 수 있다. 이 지정을 받은 심판관을 수명심판관이라 한다. 수명심판관은 주심 심판관이 겸하는 일이 많으나 주심 심판관과는 달리 법률에 의거한 것이다. 수명심판관을 지정할 것인가 여부는 합의에 의하여 결정하지만, 그 지정은 심판장이 행한다. 수명심판관은 합의체의 보조기관으로서 본래 그 합의체가 행할 증거조사, 증거보전을 행한다. 수명심판관 제도는 단독심판의 장점인 기동성, 경제성을 합의제에 도입한 것이므로 그것이 합의제를 혼란하는 일이 있어서는 안된다. 따라서 수명심판관에 의한 증거조사, 증거보전은 간단한 것에 한하여 행한다. ① 심판정책과는 우선심판신청서가 접수되면 즉시 특허넷에 입력하고 주심심판관에게 인계한다. ② 우선심판신청이 있는 경우 심판장은 주심심판관과 사건의 긴급성을 협의하여 심판정책과로부터 사건을 이관받은 날 또는 우선심판신청서를 인계받은 날로부터 10일 이내에 우선심판대상의 해당 여부를 결정하고, 이를 바로 당사자에게 통보하여야 한다. 다만, 방식 위반을 이유로 보정을 명한 사건에 대해서는 흠이 치유된 후에 우선심판 여부를 통보할 수 있다. ③ 심판장(관)은 우선심판대상으로 결정된 심판사건에 대하여는 구술심리․사건(기술, 상표, 디자인)설명회․증거조사․검증 또는 면담 등을 활용하여 사건의 조기 성숙을 유도하고, 원칙적으로 우선심판결정일부터 4개월 이내에 처리한다. 다만, 해당 심판사건이 성숙되지 아니하여 동 기간내에 처리할 수 없는 경우에는 최종의견서 접수일로부터 2.5개월 내에 처리한다. ④ 심판정책과는 특허넷에 청구에 의한 우선심판신청서의 접수일자, 심판부 인계일자, 우선심판 결정일자, 결정내용 및 심결일자 등을 기록하여야 한다.