정책연구과제 결과 보고서 부정경쟁행위 판단기준 및 행정조사에 관한 연구

대법원은 부경법 본 호에 의한 보호대상인 상품의 형태를 갖추었다고 하려면 수요자가 그 상품의 외관 자체로 특정 상품임을 인식할 수 있는 형태적 특이성이 있어야 할 뿐 아니라 정형화된 것이어야 한다고 보았다(대법원 2016. 10. 27 선고 2015다240454 판결). 즉 사회통념으로 볼 때 그 상품들 사이에 일관된 정형성이 없다면 아이디어나 착상 또는 특징적 모양이나 기능 등의 동일성이 있다고 하더라도 이를 상품형태를 모방한 부정경쟁행위의 보호대상으로 볼 수 없다고 보았다. 그러한 점에서 대법원은 아이스크림에 벌집 제품을 올린 상품에 대하여, 벌집 제품의 모양이 정형화되지 않은 불규칙적인 형태의 입체형상이며 균일한 모양을 만들기 위한 별도의 대책을 마련한 바 없고, 벌집 제품이 놓이는 위치도 다양하여 일정한 형태로 정형화되어 판매되지 않는다는 이유로 이들이 정형성을 갖추지 못하여 보호대상이 되지 못한다고 판단한 바 있다. 상품의 내부구조는 원칙적으로 상품의 형태에 포함되지 않는다고 볼 것이다. 다만 내부구조가 상품의 이용과정에 밖으로 드러나 인식될 수 있고 그 상품의 경쟁 우월성이 내부구조에서 나오는 경우 또는 상품 소개서 상에 내부구조가 표현되어 외부로 나타나 있다면 이를 모방한 경우 상품의 형태를 모방한 것으로 볼 수 있다. 일본에서의 논의 역시 상품의 형태는 상품의 외관상 인식되는 것을 의미한다고 할 것인 바, 상품의 기능, 성능을 실현하기 위한 구조는 그 것이 외관상으로 드러나는 경우 외에도 상품의 형태에 해당한다고 할 수 있는 경우도 있지만(동경 지방법원 2001년 1월 30일 판결) 내부구조에만 그치는 경우에는 상품의 형태에 해당한다고 할 수 없다고 보고 있다(오사카 지방법원 1996년 11월 28일 판결). 위 일본의 동경 지방법원 2001년 1월 30일 판결의 사안은 어께로 메는 소형가방에 관한 사건으로 가방의 거래에 있어서는 소비자가 가방을 열어보고 내부를 확인하는 등 내부 형상에도 소비자가 주목하여 거래하고 있다고 추인할 수 있으므로 가방의 외관 뿐 아니라 가방 안쪽의 수납구조인 내부의 형상도 상품의 형태에 해당한다고 판단한 바 있다. 상품을 상품화한 선행자 외에도 선행자가 독점적 판매권을 부여한 라이선시의 경우에도 보호주체로 보아 독점적 판매권자의 금지청구권 등을 인정할 것인가가 문제된다. 독점판매자를 보호 주체로 하여 독점을 유지할 수 있도록 하는 것이 결국 선행자에가 상품화를 위한 자금을 회수할 수 있도록 도움을 준다는 점, 모방행위를 신속하게 저지할 수 있다는 점, 적용범위 확대한다고 하여 자유로운 시장활동을 방해한다고 볼만한 사정이 없다는 점 등을 고려하여 독점 판매자 역시 보호주체로 보는 것이 타당하다. 하급심 판결의 경우 판매망의 개척과 확보를 위한 노력을 한 결과 보호되어야 할 영업상의 이익이 있으므로 ① 선행자가 상품화하였다는 점, ② 선행자로부터 독점판매권을 수여받았다는 점을 입증하면 본 조항의 청구주체가 된다고 본 사례가 있다(서울남부지방법원 2007. 2. 8. 선고 2006가합6288 판결). 본 호는 특허권 등 다른 산업재산권과는 달리 침해요건으로 의거를 요구하며 이는 저작권의 경우와 유사한 개념이다. 주관적 요건에서 말하는 의거란 후행제품의 제작자가 선행제품에 접근하여 이를 바탕으로 후행제품을 제작하였음을 말하는 것이다. 의거성은 과거의 행위사실에 따라 판단하는 것로 침해자가 선행제품에 접근한 적이 없다고 다투는 경우 의거성에 대해 엄격한 입증을 요구하면 사실상 모방의 입증이 불가능해지는 문제가 있다. 저작권 침해 실무에서는 의거성을 판단할 때에는 접근가능성을 판단하여 침해행위자가 대상 제품을 경험하였을 상당한 기회가 있다고 인정하는 경우 의거성을 인정하는 경우가 많다. 다만 막연한 가능성만으로는 의거성을 인정하기에 충분하지 않다. 또한 논리적으로는 이후의 판단 단계이기는 하나 의거성 입증을 위해 형태의 실질적 동일성을 간접 증거로 하여 실질적 유사성이 강하게 인정되는 경우 그에 근거하여 의거성 또는 접근가능성을 인정하기도 한다. 표지의 의미는 사물을 개별화하여 다른 것과 구별하게 하는 표시 또는 특징을 말하며, 상표법에서 말하는 표지란 상품이나 영업의 출처나 주체를 표지가 부착되지 않은 타인의 상품이나 영업과 구별(식별)하게 하는 기능을 하는 기호, 문자, 도형, 색체 등을 말한다(상표법 제2조). 부정경쟁방지법에서 타인의 영업임을 표시하는 표지란 상표법의 표지 개념과 유사하며 자신의 상품 또는 영업활동과 타인의 상품 또는 영업활동을 구별(자타구별기능)하고 이를 통해 일반 수요자로 하여금 누가 만든 상품인지 혹은 누구의 영업인지(해당 영업의 법률관계의 귀속주체가 누구인지)를 알리는 기능(출처표시기능)을 하는 표시나 특징을 말한다. 이러한 표지가 갖는 기능(자타구별기능, 출처표시기능)을 식별력이라고 하며 결국 본 호의 타인의 상품 혹은 영업임을 표시하는 표지란 이러한 식별력이 인정되는 표지를 말한다. 식별력이 있는 표지로 대표적인 것이 상표이나, 부정경쟁방지법이 보호하는 표지는 상표법과는 달리 등록된 표지일 것을 요하지 않으며, 상표법의 보호범위에 속하지 않은 상품에 부착되어 사용되는 상호, 성명 등도 상품표지가 될 수 있는 등 상표법보다 보호범위가 넓다. 트레이드 드레스에 대한 상징적인 판결인 미국 연방대법원의 Two Pesos 판결에서 고유한 식별력이 있는 트레이드 드레스의 경우, 이차적 의미의 획득 여부의 요건은 필요하지 않다고 판시한 바 있다. 결국 고유한 식별력 혹은 이차적 의미 요건 중 하나만 만족하는 경우 보호되는 트레이드 드레스에 해당할 수 있다고 보고 있는 것이다. 우리 법제에서도 영업외관의 고유한 식별력이 인정되는 경우 이차적 의미 획득이 필요한지 문제된다. 이에 대해 우리 부정경쟁방지법 제2항 1호 나목은 미국의 트레이드 드레스 보호법리와 달리 명시적으로 ‘국내에 널리 인식된’이라는 주지성 요건의 입증을 요구하고 있고, 이차적 의미와 주지성을 엄격히 구분하는 것은 어려우므로 국내법에서는 논의의 실익이 없다. 즉, 트레이드 드레스가 주지성 요건을 갖춘 경우 표지의 주지성에 의해 영업주체를 연상시키는 이차적 의미 역시 획득되었다고 할 것이므로 국내법에서 보호되는 주지성 요건을 갖춘 트레이드 드레스의 경우는 이차적 의미는 당연히 갖추고 있다고 보아야 할 것이다. 상품의 용기는 상품을 담는 상자, 병 등을 말하며 포장이란 상품을 싸서 꾸리는 포장지를 말하며 용기나 포장의 경우 상품을 담거나 싸는 본래의 목적과 기능이 있으므로 용기와 포장이 상품을 표지하는 기능을 한다고 인정되는 특별한 사정이 존재하여야 한다. 판례(대법원 2006. 4. 13 선고 2003도7827 판결)는 특정인이 자신의 특정 상품을 개성화, 개별화하기 위하여 다른 상품의 용기 포장과 구별되는 특정한 형상과 모양 및 색체의 용기 포장을 장기간 계속적, 배타적으로 사용하거나 지속적인 선전광고를 통하여 소비자에게 식별력을 높여주고, 그 용기․포장이 특정한 품질을 가진 출처의 상품임을 연상시켜 용기․포장 자체의 형상과 모양 또는 색체가 상품의 출처표시를 하기 이른 경우에는 상품표지의 기능을 한다고 판시하고 있다. 다만 위 요건에서 상품의 용기나 포장이 다른 상품의 용기나 포장과 구별되기 위하여 극단적으로 특수하거나 기발한 것일 필요는 없다.