통상법률 통권 제132호

국제계약의 효력 및 법률관계를 결정하기 위해서는 그 계약에 적용되는 국가의 법을 확정해야 한다. 국제사법 제25조 제1항에서는 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 국가의 법을 준거법으로서 지정하고 있지만, 만일 당사자가 준거법을 선택하지 않았다면 국제사법 제26조 제1항에 따라서 ‘그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법’이 준거법으로서 지정된다. 그런데 같은 조 제2항에서는 양도계약, 이용계약, 용역제공계약 등 세 가지 유형의 계약을 나열하고서 각 양도인의 이행, 이용하도록 하는 당사자의 이행, 용역의 이행을 하는 당사자의 상거소(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소, 이하 ‘상거소 등’이라고 한다)가 있는 국가의 법을 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정하고 있다. 위와 같이 ‘가장 밀접한 관련’을 추정하기 위한 전제가 되는 이행을 ‘특징적 이행’(characteristic performance)이라고 한다. 그런데 위 세 가지 유형의 계약은 다양한 종류의 계약을 포함하는데, 계약의 의무내용이 단순한 경우를 제외하고는 그 계약의 특징적 이행을 찾는 것은 쉬운 일이 아니다. 특징적 이행은 스위스법의 산물이다. 스위스는 전통적으로 계약의 성립과 효력에 대하여는 계약의 체결지법(lex loci contractus)에 따르고 계약의 이행에 관하여는 이행지법(lex loci solutionis)에 따랐는데, 이러한 분열을 봉합하기 위하여 사비니(Savigny)의 견해에 따라서 이행을 중심으로 준거법을 통일적으로 결정하였다. 그런데 쌍무계약(bilateral contract) 중에는 각 당사자의 의무가 동등한 가치를 갖고 있지만 이행지가 다른 경우가 존재하였고, 이러한 경우에는 이행을 중심으로 준거법을 결정할 수 없었기 때문에 새로운 해법이 필요하였다. 이를 위해서 고안된 것이 특징적 이행이다. 처음 특징적 이행을 도입한 스위스 국제사법 제117조에서는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 그 계약의 준거법으로 지정하고, 특징적 이행을 해야 하는 당사자가 상거소를 갖고 있는 국가가 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정하고 있다. 이와 같이 로마협약에서 특징적 이행을 연결요소로 하여 준거법을 추정한 이유는 당사자의 국적이나 계약의 체결지 등은 계약의 핵심과 관련이 없는 계약의 외부적 요소에 불과한 반면에, 특징적 이행은 계약의 내부로부터 도출된 연결요소이기 때문이다. 그리고 장소적으로 구분되는 여러 국가가 존재하기 때문에 준거법의 문제가 발생하므로 국제계약의 준거법을 찾는 것은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 지리적 위치를 찾는 과정(localisation)이라고 볼 수 있는데, 특징적 이행은 사회 경제적 환경에서 법률관계가 수행하는 기능을 의미하므로 계약을 그 계약이 속해 있는 사회 경제적 환경과 필수적으로 연결시키고 결국 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 찾을 수 있게 하기 때문이다. 게다가 쌍무계약에서는 통상 일방당사자가 특징적 이행을 할 의무를 부담하고 상대방이 그러한 이행에 대한 대가로서 금전을 지급하는 유상계약인 경우가 많은데, 이때 특징적 이행을 하는 자가 일반적으로 그러한 계약관계를 반복적으로 접하는 당사자로서 의무이행의 근거가 되는 준거법의 결정에 대하여 보다 더 큰 이익을 갖고 있는 반면에, 금전적 대가를 지급하는 행위는 일상적인 행위로서 특별한 사정이 없는 한 특정한 국가의 정책에 의하여 크게 영향을 받지 않기 때문이다. 계약의 이행은 그러한 이행이 이루어지는 국가의 정책과 관련되어 있다. 따라서 준거법의 결정에 있어서 국가적 이익을 강조한다면 이행지의 법이 그러한 이행과 가장 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있다. 영미법의 경우에 특히 이행지법에 큰 의미를 부여해 왔는데, 영국은 당사자의 소재지법을 중심으로 준거법을 결정하고 있는 로마규칙을 적용하고 있음에도 아직도 이행지에 큰 비중을 부여하고 있다. 그러나 당사자자치의 원칙이 적용되는 계약에서 국가의 이익을 내세워 이행지에 큰 비중을 두는 것은 적절하지 아니할 뿐만 아니라, 쌍무계약에서 양당사자의 이행지가 다르거나 이행지가 여러 장소에 산재하고 있는 경우에 어느 이행지를 중심으로 준거법을 결정해야 하는지 명확하지 않다는 문제가 발생한다. 이러한 이유로 국제사법에서는 특징적 이행을 연결요소로 규정하면서도 준거법을 특징적 이행의 이행지로 연결시키지 아니하였다. 교환계약(barter contract)은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정하는 계약을 말한다(민법 제596조). 양도인의 재산권의 양도에 대하여 상대방이 금전적 대가를 지급하지 아니하고 그 역시 재산권을 이전한다는 점에서 매매계약과 차이가 있다. 교환계약도 재산권을 이전하기 위한 계약이란 점에서 국제사법 제26조 제2항 제1호의 양도계약이라고 볼 수 있다. 그런데 교환계약에서는 양쪽 당사자 모두 재산권을 양도하는 행위를 하므로 어느 양도인의 이행을 특징적 이행으로 볼 것인지 결정할 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 국제사법 제26조 제2항에 따라서는 준거법을 결정할 수 없고, 제1항에 따라서 개별계약의 모든 연결요소를 고려하여 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 결정할 수밖에 없다. 이용자가 선정한 기계, 시설, 그 밖의 재산을 공급자가 제3자로부터 취득하거나 대여 받아 이용자에게 이용하게 하는 약정을 리스계약이라고 한다(상법 제168조의2). 이러한 리스계약은 공급자가 이용자에게 이용자가 필요한 설비의 구입자금을 융자하여 주는 대신에 그러한 설비를 직접 구입하여 임대하여 준다는 점에서 형식적으로는 물건의 임대차이지만 실질적으로는 자금의 대여이다. 대법원 1994.11.8. 선고 94다23388 판결에서도 리스계약이 형식에서는 임대차계약과 유사하나 그 실질은 물적 금융이며 임대차계약과는 여러 가지 다른 특질이 있기 때문에 리스계약은 비전형계약무명계약이고, 따라서 이에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지 아니한다고 보고 있다. 이와 같이 물적 금융에 해당하는 리스계약이 국제사법 제26조 제2항 제2호의 이용계약에 해당되는지 문제된다. 이에 대하여 대법원 2011.4.28. 선고 2010도15350 판결에서는 “국제사법 제26조는 제1항에서 “외국적 요소가 있는 법률관계에서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 한다.”고 규정하고, 제2항 제2호에서 ‘이용계약’의 준거법은 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 계약체결 당시의 주된 사무소 등의 소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정하고 있다. 그렇다면 앞서 본대로 리스계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니하였고 준거법의 결정에 있어서 달리 고려되어야 할 사정을 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 리스회사의 소재지법인 미국 캘리포니아주의 법이 위 리스계약과 가장 밀접한 관련이 있는 법으로서 준거법이 된다고 할 것이므로, 이에 따라 위 리스계약의 내용과 효력을 판단하여야 한다.”고 판시하여 리스계약도 이용계약에 해당한다고 보고 있다. 리스계약의 형태, 목적, 대상이 다양하게 존재하지만 리스계약은 소유권을 양도하는 것이 아니라 물건의 이용을 목적으로 하고 있다. 따라서 리스계약이 다른 계약과 다른 특징을 갖는 면은 이용허락에 있고 이러한 이용허락이 특징적 이행이 되므로 국제사법 제26조 제2항 제2호의 이용계약으로 보는 것이 타당하다.