신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

즉 대법원은 위와 같이 예외적으로 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우 “문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙상 당연하고, 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장 매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일 복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행”이라고 판시하는 한편 “전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수 수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수․수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법하게 된다.”라고 판시하였다. 대법원은 이러한 태도를 전제로 수사기관의 전자정보에 대한 압수수색에 대하여 그 집행에 이르기까지 엄격한 사법통제를 견지하고 있다. 대법원은 이른바 ‘제약회사 사건’에서 전원합의체의 다수의견은 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수 이미징 탐색 복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수 수색이 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수 수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수 수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수․수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 보았다. 아울러 “여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다”고 판시하였다. 유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 받아서는 아니되는데도, 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법 위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 甲, 乙 간의 성매매행위나 피고인들의 유흥업소 영업행위를 처벌하기 위하여 甲, 乙에게서 자술서를 받고, 곧이어 甲, 乙에 대한 진술조서를 작성한 경우, 위 각 자술서와 진술조서는 헌법과 형소법이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 형소법 제308조의2에 따라 증거능력이 부정된다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례이다. 앞서 언급한 바와 같이 일본의 수사활동은 먼저, 강제처분법정주의(형소법 제197조 제1항 단서)에 의한 민주적 통제에 따르며, 이러한 바탕 위에, 법률로 규정된 강제처분에는 원칙적으로 재판관에 의한 사전심사가 요건으로 되어 있어, 임의수사에 대해서는 이익형량에 의한 그 상당성⋅적법성을 판단한다고 하는 범위에서 규율된다. 이에 따라 명문의 규정이 없는 수사방법은, 우선 그것이 법률상 근거를 필요로 하는 강제처분으로 보아야 할 것인지 여부가 명백히 밝혀지지 않으면 안 되기 때문에 임의수사와 강제처분의 구별기준이 논의되어 왔다. 이 때, 종래의 논의는 그 정의는 어떻게 하더라도 주로 수사기관이 개인에게 간섭하는 시점에 주목하여 어떤 행위가 강제처분에 해당하는지 여부를 판단해 왔다. 예컨대, 도주하려는 상대방의 팔을 잡는 행위, 시위참가자의 사진을 촬영하는 행위, 상의 주머니에 손을 넣는 행위, 소지품 가방의 내용물을 살펴보는 행위와 같은 경우가 있다. 법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있다. 이와 관련하여 대법원은 “위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하였다. 대법원은 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 그 재소자의 동의 없이 수사기관에 임의로 제출한 사안에서 “형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.”라고 판단하였다. 위법수집증거 배제법칙의 적용에 해당하지는 않지만, 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에 진술이 기재된 공판조서의 증거능력에 대한 판단에서, 대법원은 “형소법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다”라고 해석하고 있다. 강도강간 사건이 일어난 주점에 출동한 경찰관이 범행현장에서 피고인과 피해자(그 주점 주인)가 함께 술을 마신 테이블 위에 있던 맥주잔, 맥주병 등에서 지문 16점을 채취한 후 수사기관이 적법절차를 위반하여 지문채취 대상물(맥주잔)을 압수한 경우, 그 전에 이미 범행 현장에서 위 대상물에서 채취한 지문이 위법수집증거에 해당하는지 여부에 대하여, 대법원은 “범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없다”라고 판시하고 있다.그런데 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하는 법원 판사의 영장을 받을 수 없을 때 영장 없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있는 것이고, 다만 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하므로(형소법 제216조 제3항) 이에 따른 지문채취는 위법수집증거라고 할 수 없다는 판례로서 타당한 결론이라 사료된다. 즉 이 사안에서 채취된 지문은 피해자의 신고에 의하여 수사기관이 피해자 소유물에서 채취된 것이므로, 위법수집증거 배제법칙을 원용할 사안이 아니라고 볼 여지가 많다.