의사에 반하는 성행위No means No처벌을 위한 비교법적 검토와 제언 성범죄의 폭행⋅협박 요건 수정을 중심으로

우선 당사자 간의 동의여부를 기준으로 판단하는 방법으로 규제하고 있는 법제를 비교법적으로 검토해보면, 독일의 경우, 2016년 개정이후 형법에서는 거절 의사를 표현하였는데도 성관계를 맺으면 폭행이나 협박이 없어도 처벌한다. 즉 YES라고 했을 경우만을 동의를 얻은 성관계로 볼 경우 처벌 범위가 지나치게 넓어지므로, 명시적인 거절 또는 묵시적인 거절이 있었고 이를 인식했음에도 불구하고 성관계로 나아가면 처벌하지만 거절의 의사 표시가 없었으면 처벌하지 않는다. 오스트리아와 미국 캘리포니아 주의 경우, 오로지 상대방이 YES라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 모두 처벌한다. 독일, 오스트리아 그리고 미국은 기본적으로 우리와는 다른 법체계를 가지고있으며 특히 미국의 경우 각주의 법률과 판례가 상이한 태도를 가지고 있는만큼 이들의 입법상황을 직접적으로 우리나라의 형법개정으로 직접 대응시키는 것은 타당하지 않을 것이나, 성폭력범죄를 규율하고 있는 기본적인 법 구조와 정부의 대처 및 판례 등에서 살펴볼 수 있는 기본적인 태도는 우리가 나아가야 할 방향에 관한 시사를 제시하는 만큼 비교법적 검토의 의의가 있다. 이러한 독일의 입법방식은 우리가 형법개정을 통해 성폭력범죄의 성립범위를 고려할 때 참고가 될 만하다. 그러나 독일의 이러한 개정 내용은 그 배경이 우리와 다른 만큼 그대로 우리 형법 개정의 잣대로 삼아서는 안 될 것이다. 독일 형법 177조가 개정된 것은 종래의 성적강요죄(독일 구 형법 177조 1항) 및 성적 학대죄(구 형법 179조)의 처벌 범위가 상당히 한정되어 있어 당벌성이 인정되는 사안임에도 처벌할 수 없는 입법 상의 흠결이 있었기 때문이라 할 수 있다. 그러나 우리의 경우 이러한 처벌의 흠결이 존재하지는 않다. 우리 통설⋅판례는 형법 297조∼299조 상의 범죄에서의 폭행⋅협박은 반드시 피해자의 반항을 억압할 정도가 아니라도 다른 행위 상황과 종합적으로 고려하여 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도면 족하다고 한다. 177조 2항 2호는 피해자가 그 신체⋅정신적 상태로 인하여 반대의사를 형성⋅표명하는 것이 현저히 곤란한 경우에 피해자의 동의가 없는 한 처벌을 긍정하는 규정이다. 예를 들어 피해자가 현저히 만취한 경우나 일정한 지적장애가 있는 경우 등을 가정해볼 때, 사실적인 의사형성⋅표현능력 상실된 경우에도 1호와 달리, 곧바로 피해자와의 성행위가 처벌대상이 되는 것이 아니라 피해자의 명확한 동의를 얻지 않은 경우에 한하여 처벌된다는 것이다. 따라서 사전에 명확한 동의를 얻지 않는 한 2호 소정의 객체와의 성행위는 처벌대상이 된다고 할 수 있다. 피해자의 관점에서 볼 경우, 1호 규정과 비교할 때 2호 규정은 지적장애가 있는 사람의 성행위를 할 권리를 배려한 규정이라고도 할 수 있을 것이다. 우리의 경우 지적 장애가 있는 사람을 대상으로 한 성범죄 사건에서 지적 장애로인한 진술의 신빙성 없음, 증거 부족 등을 이유로 불기소되는 사건이 다수 문제되는 만큼 지적장애 또는 만취 등을 이유로 진술의 신빙성이 문제가 되는 사건의 경우, 177조 2항 2호와 같이 반대의사 표명에 곤란함은 있으나 명확한 동의를 하지 않았음으로 이유로 대처할 수 있는 만큼 시사를 주는 조항이라 할 수 있다. 개정 형법 177조 2항은 피해자가 반대의사를 형성⋅표명할 수 없는 상황과 구체적이고 정상적인 정신 상태에 의한 반대의사를 형성⋅표명하는 것이 현저히 곤란한 상황 혹은 피해자의 공포의 순간을 이용하여 이루어진 성행위 등을 처벌하는 규정이다. 이들 행위 중에는 구 형법 179조에서 포섭되던 것도 있으나 개정 형법의 177조 2항에서는 구 형법179조에서의 ‘항거’라는 개념 대신 ‘반대’라는 개념으로 사용하여 처벌대상을 확장하였다고 할 수 있다. 구체적으로 살펴보면, 177조 2항 1호는 피해자가 반대의사를 형성⋅표명할 수 없는 상황을 행위자가 ‘이용’하였으면 족하고, 종전 독일 형법 179조와 같이 반대의사를 형성⋅표명할 수 없는 상황이 정신질환, 정신장애 및 의사 장애 등에 기초하여야 한다는 규정이 없는 만큼, 이러한 장애유무 여부가 반대의사를 형성⋅표명할 수 없는 상황의 조건으로 부가되지 않게 되어 결론적으로 적용 대상인 피해자의 범위를 확장하였다고 할 수 있다. 판례를 변경하여 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박과 저항 정도에 대한 명확한 기준을 가이드라인으로서 제시하고 이를 기준으로 각 법원이 비슷한 내용의 판결을 내릴 수 있도록 하는 것이 지금 대처 가능한 가장 신속한 해결 방안일 것이다. 또한 비록 시간은 다소 걸리겠지만 성범죄와 관련한 가부장적인 인식과 편견과 잘못된 강간통념, 이로 인한 왜곡된 법조문 해석이라는 문제를 근본적 입장에서 타파하는 인식의 변화와 이를 통한 올바른 법해석을 이끌어내는 것이 가장 근원적인 해결방법일 것이다. 이 중 형법개정으로 대처하는 방안으로 폭행⋅협박 요건을 폐지하고 당사자 간의 동의여부만을 기준으로 판단하는 방법과 폭행⋅협박 유무 외에 피해자의 동의여부를 추가로 요구하는 완화된 판단 방법 가운데 본 연구에서는 후자에 중점을 두고 검토를 이어나가고자 한다. 대법원은 강간죄에서 폭행, 협박이 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것인지 여부에 관한 판단자료 내지 판단기준과 관련하여, 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 폭행, 협박이 피해자에게 미친 심리적, 육체적 영향, 피해자와의 관계, 피해자를 간음하게 된 경위, 성교 당시와 그 후의 정황(피해자와 성교를 맺기 전후의 사정, 간음 이후 피고인과 피해자의 행적) 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 취하고 있는데, 이것이 이른바 종합적 판단 기준설을 취하고 있다. 따라서 독일과 같은 처벌의 흠결이 적은 현행법 구조 하에서는 폭행⋅협박 요건을 폐지하고 피해자의 의사에 반하는지 여부만으로 처벌하는 입법을 그대로 수용할 것이 아니라, 현행 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 기본구조 아래서 처벌의 흠결을 보강하는 방식으로 법 개정 또는 신설이 이루어져야 할 것이다. 성범죄 사건의 전형적인 난점이기도 한 사실관계 ‘입증’의 어려움은 법 개정이 이루어지더라도 여전히 있을 것이다. 어쩌면 피해자의 동의여부 요건 추가로 인한 범죄성립 증가로 형사고소는 늘어날 수 있을 것이나, 폭행⋅협박이 없는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 성폭력범죄의 경우 거절이 있었는지에 대한 사실입증은 더욱 어려워질 수도 있을 것이다. 법 개정의 궁극적 목적인 피해자 보호에 충실하기 위해서는 이러한 ‘사실입증’의 문제가 해결되지 않으면 안 될 것이고 더불어 ‘소송상의 문제(증거 등)’ 해결이 뒷받침되지 않으면 안 된다. 따라서 형법 개정과 동시에 소송법상의 문제 해결을 위한 검토와 연구도 함께 이루어져야 할 것이다. 절차가 제대로 뒷받침하지 않을 경우 성범죄 성립 범위를 법 개정으로 확대하여도 실질적으로 유죄 판결이 늘지않고 피해자보호에 충실하기 어려울 것이다.