변화하는 가족과 법

그러나 다수의 독일 학자들은 이에 대한 정당성 문제에 대하여 적절한 이론을 제시하였다. 즉, 이혼 후 일방 배우자가 경제적 어려움에 처하게 되면 상대배우자는 협력해야 한다. 여성의 경우 혼인생활동안 자녀 양육을 하였기 때문에 이혼 후 경제적 활동이 어렵고, 스스로 생계를 영위해 나간다는 것이 거의 불가능하다. 결국 자녀양육을 담당한 일방 배우자의 혼인을 통한 불이익은 이혼하는 경우에도 소멸될 수 없다. 결국 이러한 남녀의 성역할 분담으로 인해 여성의 경우 남성에게 경제력이 종속되고 여성은 결혼생활로 인해 직업교육을 시작하지 않거나 포기하거나, 승진되지 않거나, 출산 후에도 경력단절로 인하여 노동시장에 다시 진입하기 어렵거나 남성과는 다른 상황에 처하게 된다. 또한 여성은 자녀양육에 오랜 시간동안 책임을 도맡게 되고 이러한 모든 것들은 혼인을 통하여 여성이 얻게 되는 불이익이다. 결국 이러한 부부에게서 발생한 문제들은 이혼 후 서로 책임을 져야 한다는 것이다. 혼인을 통해 발생한 불이익은 이혼 후 그 형평성이 조정되어져야 한다. 그러므로 일방 배우자가 어느 정도 자립할 수 있는 과도기적 시기 동안은 경제적 능력이 있는 배우자가 이에 대한 책임을 분담해야 한다는 것이다. 사실혼은 나라마다 개념이 다르고 사회적 환경의 변화나 시대에 따라 개념이 변하고 있으며, 그 발생원인도 법률의 부지 또는 법률상 장애 등으로 인한 무의식적, 비자발적 유형부터 당사자의 의사에 기한 의도적, 자발적 유형까지 다양하게 나타나고 있다. 이처럼 사실혼의 원인은 매우 다양할 수 있는데, 사실혼의 성립요건으로 획일적으로 혼인의 의사를 필요로 하고, 더구나 혼인신고의사까지 포함하는 것으로 이해하게 되면 사실혼에 의한 보호대상은 좁아지게 된다. 따라서 다양한 관계맺음 방식에 대한 법적 포섭 방안이 모색될 필요가 있다. 우선은 사실혼에 대한 성립요건의 완화가 요청된다. 실질적인 혼인의사의 존재를 파악하는 것은 사실상 불가능하고, 공동생활을 영위하더라도 혼인의사를 갖지 않은 커플들을 사실혼 보호를 위한 준혼법리로 포섭하는 것은 어렵기 때문에, 주관적 의사는 성립요건에서 제외하고, 외형적으로 법률혼과 마찬가지로 공동생활을 영위하는 것으로 충분하다고 하는 판례이론의 전개가 필요하다. 이렇게 되면 현 시점에서 사실혼이 보호받는 정도만큼 공동생활을 영위하고 있는 생활동반자 관계도 사실혼의 보호 영역으로 들어올 수 있게 된다. 사실혼에 대한 보호는 요건에 대한 판례의 엄격한 해석에도 불구하고, 공무원연금법, 군인연금법, 국민연금법 등 여러 특별법에서 사실혼의 배우자를 법률상의 배우자와 동일하게 다루는 규정들이 다수 존재한다. 그러나 해당 법률에서 ‘사실상 혼인관계에 있는(던) 사람’에 대한 명확한 정의를 두지 있지 않기 때문에 기존의 판례를 통해 형성된 사실혼에 대한 개념이 영향을 미치고 있다는 점에서 한계가 존재한다. 우리 사회는 다양한 생활영역에서 가족관계의 증명을 요구하고 있다. 민법의 절차법인 가족관계등록법은 ‘혈연’, ‘혼인’을 중심으로 가족관계를 파악하기 때문에 ‘비혼’ 관계에 있는 사람은 가족임을 인정받기 위해서 가족관계증명서 외의 다른 증명 수단을 필요로 한다. 사실상의 혼인관계로서 일정한 보호를 받는 사실혼의 경우도 법적인 혼인이 아니기 때문에 가족관계증명서를 통해 가족임을 증명할 수 없고, 특별법상의 보호를 받기 위해서는 사실혼 관계에 대한 증명을 필요로 한다. 그런데 각 개별법에서 요구하고 있는 기준이 일률적이지 않아 관계증명의 어려움이 존재한다. 다음으로는 사실혼 배우자에게 인정되는 권리와 의무의 확장이 필요하다. 현재 우리나라에서는 사실혼 배우자의 상속권을 인정하지 않고 있는 것이 논란이 되고 있다. 준혼이론에 의하여 사실혼 배우자에 대한 법적 보호를 꾀하면서도 사실혼 배우자의 상속권은 상속인 판정의 객관적 명확성, 상속 법률관계의 조속한 확정이나 거래의 안전 도모 등을 이유로 인정되지 않고 있으며, 이에 대해 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 않고 있는 민법 제1003조1항은 위헌이라며 낸 헌법소원사건에 대하여 합헌 결정이 내려진 바 있다. 위 결정의 보충의견(조용호 재판관)으로는 “사실혼 배우자의 상속에 관한 권리를 전면적으로 부정하는 것은, 생전에 사실혼관계가 해소된 경우 재산분할청구권을 인정하는 것과 비교하여 간과할 수 없는 불균형이 발생하고, 주택임대차보호법이나 각종 연금(보험)관계법령에서 사실혼 배우자를 보호하는 취지와 유족의 사후 부양과 상속재산에 대한 기여의 청산이라는 상속제도의 의의에 비춰봤을 때 사실혼 배우자에게 일정한 경우 상속에 관한 권리를 인정하도록 입법적 개선을 하는 것이 필요하다.”는 의견이 제시된 바 있다. 또한 사망 이후 남겨진 생활동반자의 주거권의 보호도 강화되어야 한다. 현재 민사특별법인 주택임대차보호법에서는 사실혼 배우자에게 임차권의 승계를 인정하여 주거권을 보장하고 있음에도, 사실혼관계에 있는 피상속인이 주택을 소유하거나 주택임대차보호법의 보호대상이 아닌 주택에 거주한 경우에는 생존한 사실혼 배우자에게 주거권의 승계를 인정할 수 있는 근거가 존재하지 않는다. 또한 임차인의 주거권은 공동생활을 하고 있지 아니한 2촌 이내의 친족과 공동으로 승계하도록 규정하고 있을 뿐 이후 이들 사이의 주거의 계속 사용과 관련된 조정 규정을 두고 있지 아니하여 안정된 주거사용권의 보장에는 미흡하다. 주거권에 대한 안정된 보호의 필요는 법률혼의 배우자이든, 사실혼 배우자이든, 생활동반자이든 공동생활에 기초하여 발생하는 것으로 차이가 없이 보장되어야 한다. 생활동반자법 관계에 법률혼의 제도적 권리를 부여함에 대해 응답자들은 ‘의료현장에서 보호자로서의 서명’과 ‘동거인 사망 시 시신인도와 장례를 치를 수 있는 것’은 동의하나 이외의 항목은 모두 반대 의견이 우세하였다. ‘동거 관계에 대한 법률혼의 제도적 권리의 확대 정도’와 비교하면, 전체적인 응답의 경향은 동일했으나, 동거 관계보다는 생활동반자로 등록한 관계에 대해서 동의하는 정도가 전체 항목 모두에서 높다. 동거 관계보다는 생활동반자법 관계에 법률혼 부부와 동일한 지위를 보장하는 것을 긍정하고 있는 것으로 나타났다. 항목별 집단별 비교 결과 성별에 따라 주로 남성이, 연령대별로는 연령대가 낮을수록, 응답자 본인이 다양한 가족을 직간접적으로 경험하였거나 향후 전통적 혼인 관계에 편입될 계획이 없는 경우에, 다양한 가족에 대한 수용도 및 다양한 가족에 법률혼과 같은 권리를 부여하는 것에 대하여 상대적으로 긍정적인 태도를 보인다. 우리나라에서도 가족 변화의 흐름 속에서 대선 공약이나 국회의원이 유사한 법 제정을 언급한 바 있으나, 동성혼을 조장한다는 보수적인 종교시민단체의 거센 반대로 좀처럼 입법적 진전은 이루어지지 않고 있다. 제도 도입을 차단하여 사회적 승인을 배제한다고 하여 동성커플이 없어지는 것도 아니고, 실제 동성커플로 살아가고 있는 이들에게는 개인의 존엄의 훼손이자 사회적 권리에 대한 접근을 차단함으로써 위기상황에 국가의 지원을 받지 못한 차별에 그대로 노출시키게 된다. 가족의 다양화에 대한 법적 대응을 선제적으로 해 온 외국의 입법례를 보면 우리나라처럼 동성커플에 대한 법적인 고려가 전무한 단계에서 동성커플만을 위해 혹은 동성과 이성커플이 모두 이용가능한 차별 해소를 위한 생활동반자법을 제정한 이후, 혼인제도에 대한 동성커플의 접근을 허용하지 않는 것이 평등취급 원칙에 위배된다고 하여 동성커플에게도 혼인 제도를 열게 되는 단계적 과정을 밟아온 것이 일반적이다. 우리나라는 아직 동성커플에 대한 법적인 고려가 전무한 단계에 있기 때문에 혼인 제도를 동성커플에게도 이용가능하게 하는 것에 대해서는 사회적 논의가 더 풍성하게 이루어질 필요가 있을 것으로 보인다.