통상법률 통권 제111호

분쟁해결의 절차적 맥락에서도 GATT 제XX조와 TBT협정 제2.2조의 입증책임 소재에는 큰 차이가 있다. 즉, 전자의 경우 피제소국은 다른 협정상의 의무를 위반하였음에도 불구하고 이를 정당화하기 위하여 제XX조를 원용하여 자신의 예외적 정당성을 주장하고 입증하는 것인 반면, 후자의 경우 제소국은 수입국가의 신의성실 의무 원칙이라는 전제에 반하여 그 위법성을 주장하고 입증해야 하는 것이다. 따라서 제소국이 수입국의 기술규정을 TBT협정 제2.2조상 위반이라고 주장하고 입증하는 것은 현실적으로 상당히 어렵고 까다로울 것이다. 상소기구는 이러한 입증책임 문제와 관련하여 제소국이 수입국의 정책 목적이 정당하지 않다고 전제하는 것은 적절하지 않으며 정당한 목적의 조치를 취할 수 있는 수입국의 권리 확보 차원에서 수입국이 설명하는 조치의 목적도 ‘함께’ 검토되어야 한다고 설명하였다. 이로써, 상소기구는 일반적인 입증책임의 기준이 동 조항에 적용되는 지를 직접적으로 논의하지 않은 채, 양국의 주장을 모두 고려한 후 객관적이고 독립적인 판결을 내릴 수 있는 패널의 권리를 적용하여 제2.1조상의 입증책임 기준을 제시하였다. 보다 핵심적인 쟁점은, 강제성이 의미하는 바가 시장진입 요건으로서의 라벨부착에 대한 강제성을 의미하는 것인지에 있었다. 한 패널위원은, 미국의 주장을 지지하면서 특정 라벨이 시장진입을 위한 필수적 요건인 경우만을 강제성이 있는 것으로 해석하였다. 그러나 상소기구는 나머지 두 패널위원의 해석을 지지하면서, 생산자가 라벨을 부착하려 하였을 때 해당 라벨이 법적으로 허용되는 ‘유일한 선택사항’인지의 측면에서 기술규정의 강제성 요건을 고려해야 한다고 평결하였다. 상소기구는 기술규정의 강제성 요건을 검토하는 과정에서, 시장진입 요건으로서 특정 라벨 취득이 의무화되었는가의 측면이 아니라 특정 라벨의 사용이 해당 목적을 달성하는데 있어 배타적이고 유일한 방법인가의 측면을 더욱 중요한 요소로 고려한 것이다. 캐나다 온타리오 주정부가 2009년 도입한 재생에너지 발전차액지원(FIT: feed-in tariff) 프로그램이 GATT 내국민대우, TRIMs 협정 및 WTO 보조금협정에 위반된다는 이유로, 일본과 EU가 제소한 사건이다. 분쟁대상조치는 캐나다 온타리오 주정부의 FIT 프로그램, 온타리오전력청(OPA)에 의해 체결된 FIT 및 Micro-FIT 계약(이하 ‘FIT 프로그램’)이다. FIT 프로그램은 친환경 재생에너지 활용을 제고하기 위해 도입된 것으로, 일정 방식(풍력, 태양광, 바이오메스, 매립가스, 수력)의 재생에너지 발전시설에 대해 OPA가 20년 또는 40년 장기계약을 통해 높게 책정된 요율의 전력구매를 보장하는 제도이다. FIT 프로그램 참여 자격요건으로 ‘최소국내부품기준(Minium Required Domestic Content Levels)’이 포함되어, 풍력발전시설의 경우 25%-50% 이상, 태양광발전시설의 경우 40%-60% 이상의 온타리오주산 발전 장비 및 부품 사용을 요구하고 있다. 일본 및 EU는 GATT 제3조 제8항(a) 관련 적용요건인 “조달(procurement)”, “규율하는(governing)”, “정부의 목적을 위하여(for governmental purposes)” 등에 대한 패널의 해석 및 적용에 대하여 이의를 제기하였다. 일본은 온타리오 주정부가 전력의 물리적공급이나 판매에 관여하지 않으므로 온타리오 주정부가 전력을 “구매(purchases)” 한다는 패널 판정은 오류가 있다고 하였다. 또한 “정부의 목적을 위하여” 문구는 정부의 목적을 달성하기 위해 구매가 이루어진 경우만 해당됨을 의미한다면서, 패널은 온타리오 주정부의 전력 구매가 진정으로 재생에너지 이용 활성화라는 목표를 달성하기 위한 조치였는지를 분석했어야 함을 지적하였다. 일본 및 EU는 재생에너지 발전업자들이 FIT 프로그램을 통한 지원으로 인해 온타리오주 전력도매시장에 진입할 수 있다는 것 자체가 보조금협정 제1조1항(b)상 “혜택”이 존재함을 보여준다면서, 패널 판정에 오류가 있다고 주장하였다. 일본은 혜택 분석의 적정한 기준은 문제된 정책이 없었을 경우(but for)에 대한 반대상황가정이라고 하면서, FIT 프로그램은 풍력 및 태양광 발전업자들이 온타리오 전력시장에 참여하도록 해주고 있으며, 이는 지원이 없다면 불가능한 상황이었음을 지적하였다. 또한, FIT 발전업자가 실제로 수령하는 가격이 일반 발전업자가 받는 가중평균 도매가격에 비해 2-11배가 높은 상황이라고 하였다. 또한, EU는 FIT 프로그램이 없다면 비용보전이 불가능한 온타리오의 실제 시장상황만으로도 혜택의 존재가 입증된 것이며, FIT 발전업자에 대한 보전 수준의 적정성을 반드시 입증할 필요는 없다고 주장하였다. 피소국인 캐나다는 GATT 제3조 제4항 및 TRIMS 협정 제2조 제1항 내국민대우 위반과 관련하여, GATT 제3조 제8항(a) 내국민대우 적용예외 요건을 충족하지 못하였다는 패널 결정을 번복해줄 것을 상소기구에 요청하였다. 특히 “상업적 재판매를 목적으로(with a view to commercial resale)”라는 문구 해석상, 이는 상업적 재판매를 목표로(with the aim) 하는 경우를 말하며, 단순히 시장에 유통시키는 행위가 아니라 이윤 목적(intent to profit)을 가진 재판매로 한정된다면서, FIT 프로그램은 안정적 전력공급 및 환경보호라는 적법한 목적으로 전력을 구매하고 것이고 자국 전력법상 OPA의 이윤추구가 금지되고 있음을 들어 “상업적 재판매”로 볼 수 없다고 주장하였다. 이에 대해, 일본 및 EU는 “상업적 재판매를 목적으로” 여부 판단에 있어 온타리오 주정부가 주관적으로 표명하는 의도는 적절한 기준이 아니며 개별 사안의 실제 상황에 기초하여 객관적으로 평가해야 하며, 구매 시점에 상품이 시장에 제공되도록 의도된 것으로 충분히 입증되었다고 하면서, 패널 판정에 오류가 없다고 반박하였다. 상소기구는 GATT 제3조 제8항(a)의 해석에 대해 전반적으로 검토하였다. 우선, 조항 앞부분에서 제3조 규정의 적용을 배제하였음을 주목하고, 제3조 제8항(a)는 제3조 내국민대우 의무범위를 제한하는 “적용예외(derogation)”이지 협정 위반에 대한 “정당화”가 아니라고 하였다. 둘째, 동 조항의 적용대상은 “구매되는 상품의 조달을 규율하는 법률, 규정 또는 요건(laws, regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased)”이라고 하였다. 이때 “규율하는(governing)”은 법률, 규정 또는 요건과 조달 행위간의 일정한 연계를 의미하며, “조달(procurement)”은 정부가 무엇인가를 취득하는 행위를 말하며, 조달의 주체는 “정부기관”이고, 조달의 객체는 “상품”이라고 하였다. 이때 상품의 범위는 제3조 규율의 맥락에서 해석되어야 한다고 하였다.