조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서

유럽의 형사절차법의 발전 과정에서 과거 규문주의가 지배하던 시절에는, 물론 현대적 의미의 전문법칙이라는 개념 자체가 존재하지는 않았겠지만, 조서의 증거능력을 인정하는 것, 즉 조서재판이 상당부분 도구적 합리성을 갖고 있었다. 판사와 검사의 역할이 구분되지 않고 모든 권한이 규문관에게 집중되어 있던 과거의 재판 과정은 공개되지 않았고 자백을 중심으로 하는 증거법정주의가 지배하였다. 이 당시 형사재판은 주로 서류절차로 진행되었고 증인의 증언과 고문으로 얻은 피고인의 증언인 자백이 결정적인 증거의 역할을 하였다. 이러한 상황에서 중세 말기인 1532년 완성된 카롤리나 형법전은 신문조서의 작성 방법을 상세하게 정하고 서류상의 진술에도 증거능력을 부여함으로서 간접적으로나마 절차의 적법성을 사후적으로 확인할 수 있는 길을 열어주었다. 이처럼 조서는 정치적으로 권위주의를 타파할 수 없는 상황에서 국가권력 행사에 대한 최소한의 투명성 담보장치로 작동할 수 있었으며, 조서의 증거능력을 인정하는 것은 비록 매우 불완전하지만 적법절차의 출발점으로서, 재판권의 자기구속 내지 사후적 통제의 가능성이라도 열어두는 긍정적인 역할을 수행할 수 있었다. 헌법재판소는 “형사소송(刑事訴訟)의 구조(構造)를 당사자주의(當事者主義)와 직권주의(職權主義) 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책(立法政策)의 문제로서 우리나라 형사소송법(刑事訴訟法)은 그 해석상 소송절차(訴訟節次)의 전반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의(當事者主義) 소송구조(訴訟構造)를 취하고 있는 것으로 이해”된다고 판시한 바 있으며, 대법원의 견해 또한 같다. 그러나 다수의 학자들은 우리나라의 소송구조를 직권주의를 중심으로 당사자주의적인 요소를 도입하여 보완하고 있는 것으로 판단하고 있으며 이때 당사자주의적 요소들은 대체로 피고인의 방어적 참여권을 보장하기 위한 제도들을 의미한다. 우리나라 형사소송법상의 전문법칙은 일반적으로 당사자주의적 요소로 구분되며 상술한 바와 같이 2004년의 대법원 판례를 비롯하여 상당수의 학술문헌들이 당사자주의에 근거해서 조서의 증거능력을 예외적으로 인정하는 형사소송법 규정에 대하여 비판적 입장을 취하고 있다. 당사자주의 소송구조를 갖는 미국의 경우 반대신문권의 보장이라는 관점에서 전문법칙이 발전하였으며, 따라서 조서는 전문증거로 그 증거능력이 원칙적으로 부정된다. 그래서 전문법칙의 예외를 규정하고 있는 연방증거법 Rule 803(8)(ii)와 (iii)에 따르면 수사기관이 작성한 서면에 대해서는 전문법칙의 예외규정 적용이 명시적으로 배제된다. 다만 수사기관이 작성한 서면은 조사자 증언과 관련하여 기록된 기억(Rule 803(5))이나 기억을 환기시키기 위한 서면(Rule 612)으로 간접적으로만 재판에 활용될 수 있을 뿐이며, 이때 증거능력은 조서가 아니라 법정에서 진술한 조사자의 증언에 부여된다. 기록된 내용이 참고인 진술인 경우 재전문으로 취급되며, 참고인의 진술 자체가 개별적으로 별도의 전문법칙의 예외에 해당함이 인정되어야 할 뿐만 아니라, 더 나아가 수정헌법 제6조에서 규정하고 있는 반대신문의 기회도 주어져야 한다. 직권주의 소송구조를 채택하고 있는 독일은 직접주의가 발전하였다. 직접주의는 전문법칙과는 다른 출발점을 가지는 개념이나 실질적 직접주의라는 관점에서 조서의 증거능력과 관련하여서는 사실상 거의 같은 기능을 갖는다. 독일 형사소송법은 조서의 공판정에서의 낭독을 원칙적으로 금지(StPO §250, §256①5)함으로써 조서의 현출을 막는다. 다만 피고인 등이 동의하였거나 현실적으로 직접 증언이 불가능한 사정이 있는 경우에는 이를 낭독할 수 있다(StPO §251①). 또한 증인이나 감정인의 기억을 보조하기 위하여, 또는 진술에서 드러난 모순을 확인하기 위하여 증인이나 감정인의 과거 신문내용에 해당하는 조서의 관련부분은 낭독이 가능하다(StPO §253). 다만 조사자의 증언을 통해 해결될 수 있는 경우라면 낭독은 허용되지 않는다. 그러나 상술한 바와 같이 전문법칙은 그 자체로 지켜져야 하는 필수적인 근본이념이 아니라 적법절차와 실체적 진실 발견을 위해 필요한 도구이다. 그래서 위법수집증거 배제법칙과는 달리 다양한 예외가(제312조 내지 제316조) 인정될 뿐만 아니라 전문법칙의 예외에도 해당하지 않아 증거능력이 배제되는 경우에도 피고인 등이 증거에 동의하면 증거로 사용할 수 있고(제318조), 심지어 동의조차 없는 경우에도 탄핵증거로 사용된다(제318조의2). 조서의 증거능력을 배제하는 것은 규범적 이익형량의 결과 증거능력을 인정하는 것 보다 배제하는 것이 합리적이라는 관점에서 입법자가 정책적인 결단을 내렸기 때문이지 그 자체가 본질적으로 오염되었거나 증거로서의 가치에 문제가 있어서가 아니다. 이러한 관점에서 다음 견해는 주목할 가치가 있다고 생각되므로 다소 긴 분량이나 원문을 그대로 인용한다. 오히려 전문법칙과 관련하여 실체적 진실 발견과 적법절차가 조화를 이루는 경우보다 정면으로 충돌하는 상황이 더 일반적일 것이며, 따라서 우리는 양자의 “상호보완 내지 반비례 관계”라는 상황을 조서의 원칙적인 증거능력 배제와 예외적 허용이라는 형식으로 적절하게 조율하고 있다. 즉 전문법칙을 통하여 조서의 증거능력을 배제하거나 예외적으로 인정하는 것은 이익형량을 통해 적법절차 원칙과 실체적 진실 발견을 합리적으로 그리고 구체적으로 조화시키기 위함이며, 당연하게도 전문 법칙 그 자체가 형사소송법이 달성해야 하는 절대명령이자 지상(至上)목표인 것은 아니다. 같은 관점에서 전문법칙의 이론적 근거로 논의되는 직접심리주의나 공판중심주의도 모두 적법절차 원칙과 실체적 진실발견과의 관계에서 결국 수단에 불과할 뿐이다. 다만 앞에서 본 바와 같이 적법절차 원칙과 실체적 진실발견은 언제나 전문법칙 아래에서 상호 보완적으로 조화를 이루는 것은 아니다. 자백에 편중하는 이른바 ‘조서재판’의 폐단을 없애고 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 전문법칙을 강화하여 조서의 증거능력을 제한해야 할 수도 있으며, 반대로 현실적으로 투입할 수 있는 인력과 시간이 제한될 수밖에 없는 형사사법체계 속에서 범죄자를 명확히 가려 처벌하기 위하여 조서의 증거능력을 예외적으로 인정하고 방어권이 다소 양보되어야 하는 상황도 발생할 수 있다. 주지하는 바와 같이 2007년 개정 형사소송법 중 조서 등의 진정성립의 객관적 증명을 통한 전문법칙 예외 인정 규정은 바로 후자의 관점이 적극적으로 반영된 것이라고 할 수 있으며, 반면 전자의 관점이 해당 규정에 대한 비판적인 견해들, 그리고 더 나아가 2004년 대법원의 판례변경의 바탕이 된 것이다.