한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

(a)는 정부조달에 대한 예외이다. ‘정부조달(government procurement)’은 ‘정부가 상품이나 서비스 또는 양자의 결합의 사용을 확보하거나 획득하는 과정을 말하고, 정부의 목적을 위한 것이며 상업적 판매 또는 재판매를 위한 것이거나 상업적 판매 또는 재판매를 위한 상품 또는 서비스의 생산이나 공급에 사용하기 위한 것이 아니어야 한다’고 정의되어 있다(한-미 FTA 제1.4조 정의). 이러한 정부조달은 정부가 수요자이기 때문에 자유무역 원리보다는 각국 정부의 정책적 고려가 우선시되는 분야로 인식되어 GATT에서도 내국민대우 원칙의 예외로 인정되어 왔다. 그러나 각국이 차지하는 정부조달의 규모가 점차 커지면서 정부조달에 있어서 차별적 관행은 국제교역의 흐름을 방해하고 자유화에 역행한다는 비판 하에 자유화가 추진된 것으로 WTO 정부조달협정도 이와 맥락을 같이 한다. 이는 양허된 조달기관에 대하여만 내국민대우원칙을 적용하고 양허의 실효성 확보를 위해 국제경쟁입찰을 원칙으로 하고 있다. 즉, FTA 투자 장에서 배제되더라도 WTO 가입국의 경우 WTO 정부조달 협정에 의한 규율을 받는다고 볼 수 있다. 한국의 수출보험공사(KEIC) 또는 미국의 해외민간투자공사(OPIC)가 보증 또는 보험계약에 따라 상대국에 투자한 자국 투자자에게 보험금을 지불하는 경우 각 공사는 그 투자자의 대위권자로 간주되며, 대위변제가 없었더라면 그 투자자가 이 장에 따라 소유하였을 동일한 권리를 가진다. 그리고 그 투자자는 대위변제의 한도에서 그 권리를 추구하는 것으로부터 배제된다. 즉, 제2항에서는 그 투자자는 지급을 한 그 당사국 또는 그 당사국의 권한을 위임받은 기관을 대신하여 행동하도록 하는 권한을 위임받지 아니하는 한, 다른 쪽 당사국에 대하여 그러한 권리 및 청구를 행사해서는 아니된다고 규정하고 있다. 또한, 대위변제자는 권리뿐만 아니라 의무도 인수하는 것이고 원래 투자자의 권리보다 더 큰 권리를 양수하는 것은 아니다. 나아가, 제3항에서는 송금, 손실보상, 수용보상 조항은 당사국 또는 기관에 게 지급될 지급액과 그러한 지급의 송금에 대하여 준용한다고 규정하고 있다. 즉, 지급과 송금에 관한 절차 규정을 준용한다는 의미이다. 이러한 절차조항은 당연한 사항으로 FTA 협상 시 본문이나 각주로 규정하는 경우도 있으나 기재하지 않는 경우도 있다. 다만, 기재하지 않더라도 이러한 절차가 준용되는 데에 특별한 차이는 없다고 본다. 이러한 유형의 FTA에서는 서비스 공급방식 중 Mode 3를 서비스 장에서 규율하지 않고, 이를 별도의 “투자 장(Investment Chapter)”에서 규율한다. 즉, Mode 3와 비서비스 투자는 투자 장에서, 그 밖의 Mode 1, 2 및 4에 의한 서비스 공급만을 “국경간 서비스무역 장(Cross-Border Trade in Services Chapter)”에서 규율한다. 이러한 투자 장은 체약국별 유보목록(Reservation List)을 통해 투 자자유화를 약속하는바, 네거티브 방식을 취하고 있다. 이러한 유형은 NAFTA방식인데, 우리나라가 체결한 한-미 FTA를 비롯하여 한-칠레 FTA, 한-싱가포르 FTA도 이러한 유형을 따라 별도의 투자 장을 두고 있다. 호-뉴-ASEAN FTA가 대표적인 예인데 “disproportionate to the public purpose”로 규정하고 있다. 또한, 비례성원칙에서 위에서 보았듯이 “disproportionate burden such as special sacrifice(special damage)”라는 용어로 사용하기도 한다. 한-미 FTA와의 정합성을 위해 헌재가 사용하는 special sacrifice가 가장 좋은 용어이나 상황에 따라 정부조치의 성격이라는 항목은 조치와 목적간의 비례성이라는 측면에서 의미상 변형도 가능하다고 할 것이다. 미래 MFN의 문제가 있으므로 신중한 접근이 필요하다. 특히 외국의 경우 special sacrifice라는 용어에 거부감을 갖는 경우가 있으므로 각주로 한국의 경우에만 한정하여 규정하는 방식 등도 논의할 수 있다. 투자협정은 아래에서 논의하는 설립 전 투자를 포함하는지 여부와 상관없이 일정한 형태를 가진다. 보통 ① 협정 체결의 목적 등을 규정한 서문(Preamble); ② ‘투자자’, ‘투자’ 등에 대한 정의(Definition) 규정; ③ 내국민대우, 최혜국대우, 공정․공평대우, 수용 및 보상, 송금보장, 이행요건 부과금지 등 실체적 권리․의무 규정; ④ 투자자 대 국가간 분쟁해결절차; ⑤ 협정의 해석․적용 등에 관한 국가간 분쟁해결절차; ⑥ 예외 규정; ⑦ 유효기간 등 최종조항 등으로 구성된다. 이러한 구분은 우리가 체결하는 BIT나 FTA 모두 유사하나, 일반적으로 개별국과 BIT를 체결하는 경우에는 서문이 먼저 등장하는 반면, FTA 투자 장의 경우에는 서문을 포함하지 않는다. 또한 개별국과의 BIT에서는 지적재산권, 인력이동, 투명성, 건전성조치, 국가간 분쟁해결 등의 조항이 등장하나, FTA의 경우 이러한 내용들은 투자 장이 아닌 별도의 장으로 규율하고 있다. 따라서 FTA 투자 장에는 ISDS 절차만이 분쟁해결절차 조항으로 등장하게 된다. 광의의 투자협정은 투자보장협정과 협의의 투자협정으로 구별된다는 견해가 있다. 투자보장협정(IPPA, Investment Promotion and Protection Agreement)이란 투자유치국의 국내법에 따라 허용된 투자에 대한 보호만을 규정하는 것으로서 우리나라가 체결한 거의 모든 투자보장협정 등이 이에 해당한다. 투자보장협정은 투자자유화를 규정하지 않으므로 투자자유화에 관한 유보목록을 두지 않는다. 반면 협의의 투자협정(BIT, Bilateral Investment Treaty)은 통상투자자유화, 설립 전 단계의 투자에 대한 보호를 포함하는 것으로서 한-일 BIT, FTA 투자 장 등이 이 범주에 속한다. 즉, 이러한 견해에 의하면 투자의 허용단계를 전후해 설립 전 투자(Preestablishment investment)와 설립 후 투자(Post-establishment investment)를 구분하여 설립 후 단계 투자에 대하여서만 규율하는 협정을 투자보장협정, 설립 전 단계 투자와 설립 후 단계 투자 모두에 대하여 규율하는 협정을 협의의 투자협정이라고 부른다. 앞에서 본 바와 같이 다수의 자유무역협정(Free Trade Agreement: FTA) 및 한-일 BIT에서는 투자의 대우 및 보호 규정 이외에 추가로 타방 당사국의 투자자에게 투자가 허용되는 분야 및 업종에 관한 구체적 약속을 포함하고 진입 자체에 대한 차별을 철폐하는 것을 원칙으로 한다. 즉 타방당사국 투자자에 대한 투자자유화에 관한 약속(national commitments on the liberalization of investments)을 포함하는 투자협정을 가리켜 “투자자유화협정(Investment Liberalization Agreement: ILA)”으로 보는 견해가 있다. 즉, 설립 전 단계의 투자를 포함하는 투자협정을 투자자유화협정으로 부르는 것이다.