정상적으로 발급받은 자기명의 신용카드의 ‘사용’과 관련된 죄책

넷째, 비록 카드회사와 회원 사이의 약정에는 신용카드의 사용한도액이 설정 되어 있으나, 이는 회원이 결제의사나 능력이 있는 상태에서 신용카드를 사용하는 경우라고 하더라도 그 사용한도액을 초과하여서는 사용대금을 지급하지 아니한다는 취지에 불과할 뿐이지, 회원이 결제의사나 능력이 없는 상태에서 신용카드를 사용하는 경우라고 하더라도 그 사용한도액 안에서는 사용대금을 무조건으로 지급한다는 취지는 아니다. 다섯째, 카드회사와 가맹점 간에는 관계자의 이익을 특히 고려해야 할 계속적 관계가 존재하며, 가맹점은 카드회원이 청산적 상태(청산할 수 있는 자금상태가 있는 것)에 없다는 사실을 적극적으로 알거나 중대한 과실로 알지 못하게 하는 경우에는 계약침해에 의한 청구 내지 항변에 노출되므로 이 점에 관심을 갖게 되며 착오도 인정할 수 있다. 일반적으로 가맹점은 카드소지자의 대금지불의 의사 여부나 능력 유무에 대해서는 관심이 없으며, 단지 소지한 카드가 정당한 카드인가 하는 점만을 확인할 뿐 이어서 가맹점의 착오를 인정하기 어렵다. 즉 카드 자체가 유효하며 정당한 소지인이 이를 사용하는 경우 카드소지인이 정당한 소지인이며 진정한 카드인 것 만을 증명하면 물품대금에 대하여는 카드회사가 보증한다. 따라서 가맹점이 진정한 카드회원임을 확인하고 정상적인 거래를 한 경우, 거래시 회원의 주관적인 의사나 경제상태에 대해서는 생각하거나 관심을 가지지 않기 때문에 착오를 인정할 수 없는 것이다. 더욱이 가맹점은 악의나 중대한 과실이 없이 카드제시자가 진정한 카드회원임을 확인한 경우에는 거래를 할 수 있고, 또 거래를 하여야 하는데, 이러한 과정에서 모든 거래시에 카드회원의 재정상태를 조사해야 한다면 카드에 의한 거래는 거의 이루어질 수 없을 것이다. 셋째, 여신전문금융업법은 가맹점에 대하여 신용카드의 사용자가 사업자에게 사용대금을 결제할 의사나 능력이 있는지 여부까지를 확인할 의무를 별도로 부과하지는 아니하므로, 가맹점으로서는 신용카드의 사용자와 그 명의인이 동일인인 이상 신용카드의 사용자에게 결제의사나 능력이 있는지 여부에 관하여는 이해관계가 없고, 따라서 적법한 방법으로 신용카드를 발급받은 회원이 결제 의사나 능력이 없는 상태에서 신용카드를 사용하더라도 가맹점에 대한 관계에서 기망행위가 존재한다고 보기는 어렵다. 설령 묵시적 기망행위를 인정한다고 하더라도 가맹점은 카드명의인의 실제 여부 또는 카드의 유효성 여부라는 형식적인 요건에만 관심이 있을 뿐, 대금지불의사나 능력에는 무관심하기 때문에 가맹점의 착오를 인정할 수 없다. 왜냐하면 가맹점은 카드사용에 따른 대금을 카드회사로부터 확실하게 지급받을 수 있기 때문에 카드회원의 카드회사에 대한 대금지급의 유무 등에 구애받을 필요가 없기 때문이다. 정상적으로 카드를 발급받은 자가 결제의사나 결제능력이 없이 자기명의 신용 카드를 사용하여 가맹점에서 물품을 구입하거나 용역을 제공받는 행위를 형사 처벌의 대상에서 제외시켜야 한다는 입장의 논거로는 다음과 같은 것을 들 수 있다. 첫째, 사기죄가 성립하려면 기망이 있어야 하는데, 카드의 제시와 함께 묵시적으로 설명된 내용은 오로지 카드제시자가 명의인이고, 또한 이 카드는 유효한 것이라는 것뿐이지 그것을 넘어서서 장래의 특정시점에 이용대금을 카드 회사에 납부하겠다는 내용까지 포함하지 않기 때문에 기망행위를 인정할 수 없고, 이를 인정하는 것은 거래의 실제를 제대로 파악하지 못한 일종의 의제일 뿐이다. 즉 신용카드의 단순한 제시행위 그 자체는 표시중립적 행위로써 채무결제의 묵시적 표시행위로 보기보다는 오히려 가맹점의 카드회사에 대한 대금지급청구의 확보라는 의미의 표시행위라고 보아야 한다. 반면에 사기죄로 파악하는 견해의 주요 논거는 다음과 같다. 첫째, 행위자가 변제할 의사 없이 사람을 속여 카드회사로부터 신용카드를 발급받고, 발부된 카드로 변제의사 없이 기계인 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우에는 행위자가 자연인을 기망하였고, 그 자연인이 착오를 일으켜 카드회사의 이름으로 신용카드를 발부하여 주었으며 신용카드의 발부는 곧 일정한 현금 등의 처분을 허용해 준 것이고, 행위자는 처분이 허용된 것을 기계적 조작에 의해 인출한 것에 불과할 뿐이므로 전체적으로 보면 사기죄의 구성요건에 해당 된다. 둘째, 현금자동인출기는 신용카드의 정당한 이용자에게만 현금인출을 허락 한다는 은행의 의사가 화체되어 조립된 것이므로 은행과 현금자동인출기를 일체로 고찰하여 현금자동인출기에 신용카드를 주입하는 행위를 기망행위, 인출기의 지급을 처분행위라고 보아 사기죄의 성립을 인정할 수 있다. 이는 마치 개와 같이 동물을 이용한 침해행위에 대하여 이것을 이용하는 배후자의 의사실현활동의 일환으로 평가하여 긴급피난, 정당방위를 인정하는 것처럼 현금자동 인출기도 설치자인 은행의 지불의사실현활동의 일환으로서 평가되어야 한다는 것이다. 카드회원이 신용카드를 사용하여 현금자동지급기(ATM)를 통하여 금전을 인출하는 경우에는, 사업자의 위임을 받은 은행 등 관리자가 컴퓨터로 하여금 그러한 신청에 따라 금전을 지급하도록 입력한 프로그램에 의하여 금전이 회원에게 자동적으로 지급되면, 사업자가 그 관리자에게 그 지급금을 상환하게 되는데, 이를 절도죄로 파악하는 견해의 주요 논거는 다음과 같다. 첫째, 현금자동 인출기 내의 현금은 인출기 관리자의 점유하에 있는 은행의 소유에 속하는 것으로 정당한 카드소지인이라고 할지라도 대금지불의사 없이 현금을 인출하는 것은 현금자동인출기 설치 및 관리자의 의사에 명백히 반하는 행위이기 때문에 절도죄가 성립한다.둘째, 카드회사는 결제의사나 능력이 있는 카드회원에 한하여 현금자동인출기의 조작에 의한 현금인출을 허용하고 있는 것이라고 인정하여야 하고, 카드 발행시에 카드회원에게 그러한 부정이용의 목적이 있었는가 또는 없었는가에 관계없이 인출시점에서 결제의사나 능력이 없는 때에는 절도죄가 성립한다고 해석하여야 한다. 셋째, 카드회사가 부여한 한도 내에서 발생한 손해는 신용카드시스템에 내재된 허용된 위험 내지 손해로 볼 수 있는데, 적정하게 카드의 교부를 받은 다수의 회원 중에는 그 후 현금자동인출기에 카드를 삽입하여 조작할 때에는 이미 변제의사나 능력을 상실한 자가 있을 것이라는 점은 당연히 예기하지 않으면 안 될 것이다. 일단 적법하게 카드를 교부하게 되면 회원이 현금자동인출기에서 카드를 조작할 때에는 이미 회원의 변제의사의 유무 등 내심의 의사 ･ 동기 ･ 목적 등을 묻지 않고 비록 다수의 회원 중에는 위와 같은 자가 있다고 할지라도 회사로서 처음부터 바라던 것은 아니지만 그것도 부득이한 것이라고 할 것이다. 넷째, 지불능력이나 의사가 없는 현금인출행위를 절도행위라고 판단하게 되면, 현금서비스를 이용할 당시에는 지불의사나 능력이 없었다가 그 후 사정이 변경되어 금전채무를 변제한 카드회원도 처벌될 뿐만 아니라 카드회원의 위탁을 받아 현금을 인출하는 제3자도 형법상 처벌될 가능성이 있게 된다.