통일과 법률제29호

파괴할 고의와 관련하여 집단살해죄가 성립하기 위해서는 파괴에 직접 참여하여야 하는가? ICTR은 1998년 쟝-폴 아카예수(Jean-Paul Akayesu) 사건에서 집단학살에 직접 참여하지 않고 집단학살을 선동 조장한 경우에도 선동 조장 행위를 통해 파괴할 고의가 있는 경우 집단살해죄가 인정될 수 있다고 판결하였다. 위 판결은 직접적 참여 이외에 집단살해에 해당하는 행위를 조장 내지 지원하는 발언을 행한 경우에도 집단살해죄를 구성할 수 있다는 점을 보여주었다는 점에서 의의를 찾을 수 있다. 북한인권 문제의 경우 인권침해가 관리자에 의해 직접 이루어지지 않고 지시에 의해 간접적으로 이루어지는 경우가 많다는 점에서 위의 판시 내용은 북한인권 문제에 대해 중요한 의미를 갖는다고 평가된다. 북한인권 문제의 경우 교화소, 노동단련대, 집결소, 구류장 등 구금 교정시설에서 범죄행위가 발생하고 있는데 구금 교정시설의 지도원이나 계호(원)가 직접 하기보다는 직접 범죄 행위를 하지 않고 지도원의 지시에 따라 반장이나 동료수감자들이 가하는 경우가 많다. 다만, 지시 또는 명령과 선동 및 조장 행위를 동일하게 볼 수는 없다. 위 판시 내용에 따르면, 집단살해죄를 구성하기 위해서는 지시 또는 명령 행위가 파괴할 고의를 갖는 선동 및 조장 행위로 이어져야 한다. 정전협정은 6.25전쟁 당사자(남북한과 미 중 등 핵심당사자)들에게 정전(停戰)의 보장 의무를 부과하는 다자간 군사조약이다. 또한 정전협정의 핵심 기능은 여전히 살아 있는, 곧 시행 중에 있는 조약으로 보는 것이 타당하다. 정전협정이 한반도 정전체제를 떠받치는 법제도적 장치로서 제대로 작동하지 못하는 부분이 있다 하더라도 항구적인 평화체제가 구축되기 전까지는 정전협정의 평화유지 기능을 과소평가해서는 안 된다. 더욱이 북한은 1994년 4월 이래 정전협정이 빈종잇장이라고 강변하거나 더는 정전협정에 구속되지 않을 것이라고 주장했음에도 불구하고 정전협정의 효력(유효성)을 인정한 사례가 있음에 주목해야 한다. 2000년 9월 26일 채택된 제1차 남북국방장관회담 공동보도문 제4항은 “남과 북을 연결하는 철도와 도로 주변의 군사분계선(Military Demarcation Line: MDL)과 비무장지대(Demilitarized Zone: DMZ)를 개방하여 남북관할지역을 설정하는 문제는 정전협정에 기초하여 처리해 나가기로 하였다”고 명시한 것이 그 대표적인 예다. 이런 점에 비추어 ‘빈종잇장’ 주장은 다분히 전술적 차원의 것으로 이해할 수 있다. 사실 법리적으로 볼 때 북한의 정전협정 백지화, 곧 일방적 폐기 선언은 용인될 수 없다. 그 이유는 정전협정에는 ‘폐기(denunciation)’ 조항이 없기 때문이다. 그 대신 부칙 제5조 제61항은 “정전협정에 대한 수정과 증보는 반드시 적대 쌍방 사령들의 호상 합의를 거쳐야 한다”고 명시하고 있다. 이 조항은 유엔군이나 북한군, 중국군 중 어느 한 쪽이 마음대로 협정을 고치거나 보완, 폐기하지 못하도록 한 안전장치라고 볼 수 있다. 또한 정전협정 제62항은 “본 정전협정의 각 조항은 쌍방이 공동으로 접수하는 수정 및 증보 또는 쌍방의 정치적 수준에서의 평화적 해결을 위한 적당한 협정 중의 규정에 의하여 명확히 교체될 때까지는 계속 효력을 가진다”고 명시하고 있다. 이상의 두 조항에 따르면, 정전협정은 양측이 새로운 협정(정치적 수준에서의 평화적 해결을 위한 적당한 협정이나 공동으로 접수하는 수정 증보의 협정)으로 대체되기 전까지 계속 효력을 가지도록 되어 있다. 여기서 ‘적당한 협정’(예컨대 평화협정)이나 ‘공동으로 접수하는 수정 증보’는 모두 쌍방의 합의를 가리킨다. 따라서 어느 일방의 정전협정 폐기 선언만으로는 협정이 당연히 실효(失效), 즉 효력을 상실한다고 볼 수 없다. 유엔군사령관이 미국인이라는 이유(미군의 ‘유엔군 모자론’)를 들어 미국과 북한이 정전협정의 당사자라는 ‘실질적 당사자론’은 많은 논리적 모순을 내포하고 있다. ‘실질적 당사자론’은 국제법적 근거를 찾기 어려운 비정상적 이론구성이다. 어디까지나 북한식 조국해방전쟁관에 입각한 것으로서 궁극적으로 주한미군 철수라는 전략적 의도를 관철하기 위해 고안된 것에 지나지 않는다. 미군의 ‘유엔군 모자론’이란 것도 ‘연합군 이론(coalition army theory)’의 법리와 실천에 대한 무지의 소치다. 유엔군사령관이 미군 장성으로 보임된 것은 1950년 7월 7일 유엔 안보리가 회원국이 제공하는 병력으로 구성될 ‘통합사령부(a unified command)’ 사령관(commander)의 임명을 미국에 위임한 결의 제84호(S/RES/84)에 의거한 것이다. 이 결의에 따라 미국인이 유엔군사령관에 임명되었다. 그러나 그는 6.25전쟁 중 유엔군을 지휘하는 기간 동안 미국을 대표하여 활동한 것은 아니었고, 유엔 측 전 교전당사국(참전 16개국)을 대표하여 활동하였다. 보통 정전협정이란 군사적 사항에 국한되는 협정으로 교전자가 협정의 당사자가 되며, 교전 쌍방의 군사령관이 교전자를 대표하여 체결하는 것이 통례이다. 한국정전협정 역시 유엔군사령관이 연합군의 총사령관 자격에서 교섭 서명한 것이다. 그는 정전협정의 서명자에 지나지 않는다. 정전협정의 당사자는 유엔군사령관이 아니라 한국과 참전 16개국, 곧 유엔 측의 전 교전국이라는 것이 국제법학계의 통설이다. 다시 말하면 유엔군사령관은 미국을 위해 정전협정에 서명한 것이 아니라 교전 당사국 전체를 위해, 혹은 그를 대표하여(on behalf of) ‘대표 서명'했다는 것이다. 그러므로 유엔군사령관이 미국인이라는 근거로 미국이 당사자라는 주장은 정전협정 서명자(signatory)의 국적과 그가 행한 법률행위가 귀속되는 당사자(party)를 혼동한 것이라고 하겠다. 북한은 2013년 6월 21일 신선호 주 유엔대사의 기자회견을 통해 유엔사는 유령기구로서 이미 1975년에 해체됐어야 했다고 주장하였다. 이후 기회 있을 때마다 북한 당국은 유엔사 해체를 요구하고 있다. 북한 측은 유엔사는 조직 초기부터 유엔과는 아무런 관계도 없는 유령기구, 유엔 성원국들의 총의와는 아무런 인연이 없이 미국이 유엔의 이름만 도용하여 만들어낸 부당한 기구라고 강변하였다. 그러나 유엔사의 설치는 1950년 6월 25일 북한의 무력남침과 그에 대한 유엔 안보리의 대응, 곧 결의 제82호, 제83호 및 제84조에 따른 것이다. 따라서 유엔사가 조직 초기부터 유엔과 아무런 관계도 없는 유령기구라는 북한 측 주장은 국제법적으로 맞지 않는 것이며, 6.25전쟁 당시 유엔의 실천을 부정하는 것이라고 하겠다. 미국이 안보리 결의 제84호에 의하여 안보리의 위임을 받아 유엔사라는 명칭을 부여한 것은 사실이다. 그러나 이후 총회와 안보리가 이를 추인하여 동 명칭이 오늘날 널리 사용되게 되었다. 예컨대, 1950년 10월 7일자 유엔 총회 결의 제376(Ⅴ)호는 “The United Nations Unified Command”라는 용어를 최초로 사용하였고, 이어 1950년 12월 1일자 유엔 총회 결의 제410(Ⅴ)호에서도 “The United Nations Unified Command”라는 표현을, 그리고 1951년 2월 1일자 유엔 총회 결의 제498(Ⅴ)호에서는 “The United Nations Forces”라는 용어를 사용하였다. 1950년 11월 8일자 유엔 안보리 결의 제88호는 안보리 차원에서 “The United Nations Command”라는 용어를 처음으로 사용하였다. 이후 1975년 11월 18일 유엔 총회에서 서방 측과 공산 측이 각각 발의하여 채택된 한국문제(Question of Korea)에 관한 두 결의(A/Res/3390-A호와 A/Res/3390-B호)에서 도 공히 “The United Nations Command”라는 용어를 사용하고 있다.