독일 형사소송법에서 개인정보수집을 위한 법적 근거의 변천과정과 법치국가 원칙

다른 한편 기본법 아래에서는 형사소추관청의 이러한 전자정보 획득과 활용은 반드시 법치국가 원칙 및 기본권 보호와 조화되어야 하기 때문에, 그의 실체적 진실발견을 위한 행위는 법치국가적 수단에 의해 제한되어야 한다. 즉, 형사절차는 실체적 정의의 유지와 법적 평화의 달성을 목표로 하지만, 그 실현은 법치국가 원칙 아래에서만 가능하다. 독일 연방대법원(Bundesgerichtshof, BGH)이 이미 오래전에 밝혔듯이 형사절차에서 “진실이 어떠한 대가를 치르고서라도 추구되어야 하는 것은 아니”며, 형사절차에는 진실추구에는 장애가 되지만 법치국가 원칙에 따라 보호되어야 하는 이익도 함께 존재한다. 즉 진실발견을 통한 형사소추는 원칙적으로 절차규정에 따라서만, 즉 사법적 정형의 방식으로만 달성되어야 하는 것이며, 진실발견을 위해 모든 수단이 제한 없이 허용될 수는 없는 것이다. 형사소송법의 규정들은 단순한 형식에 그치는 것이 아니라 법치국가가 보호해야 할 이익들의 보호장치이다. 이 이익들은 여러 절차원칙에 따라 형사소송법 안에서 견제와 균형을 이루고 있다. 즉 형사사법의 효율성도 법치국가 원칙 아래에 있고, 실체적 정의는 절차적 정의를 통해서만 달성될 수 있는 것이다. 반면에 압수ㆍ수색의 일반적 법적 근거인 §§ 94 ff., 102 ff.에 의해 허용되는 “증거획득을 위한 강제처분”의 적용영역은, 위 수사 일반규정과 §§ 98a ff.의 독자적인 수권규범들과의 관계에서 추상적ㆍ개념적으로 정한다면, 수사 일반규정에 근거해서 정당화될 수 있을 정도로 경미한 침해강도의 수사행위보다는 피의자 기본권을 강력하게 침해하지만, 독자적인 수권규범들의 처분들보다는 기본권을 약하게 침해하는 처분에 적용될 것이다. 현재 연방헌법재판소와 연방대법원의 판결 및 다수의 학설에 따르면, §§ 94 ff., 102 ff.를 근거로 해서는 공개의 압수ㆍ수색만이 명령될 수 있고, 비밀의 처분은 명령될 수 없다고 한다. 그 근거로는 §§ 98a ff.와의 관계를 고려한 법 체계적 측면과 관련 규정자체의 해석이 제시되고 있다. 먼저 압수절차를 규정하고 있는 § 98에 따르면, 압수는 원칙적으로 법관에 의해 명령되어야 하지만{법관유보(Richtervorbehalt)}, 예외적으로 긴급한 경우{소위, ‘지체의 위험(Gefahr in Verzug)’이 있는 경우}에는 검찰과 경찰에 의해서도 명령될 수도 있다(Ⅰ S. 1).51) 독일의 통설과 판례에 따르면 법관의 명령은 일반적으로 급습의 필요성 때문에 당사자의 사전청문(§ 33 Ⅳ S. 1) 없이 결정의 형식으로 내려지고, 이 결정은 문서로 작성되며 이유가 제시되어야 하고(§ 34), 소송기록에 포함되어야 한다. 또한 법관은 급한 경우 우선은 구두나 전화로도 압수명령을 내릴 수 있고 이에 대한 문서를 사후에 작성할 수 있다고 해석된다. 이에 더해 독일의 유력한 견해는 긴급한 경우에 인정되는 이러한 예외적인 非법관의 압수명령 또한 구두, 전화, 팩스 등을 통해 내려질 수 있고, 소송기록에 포함될 문서가 사후에 작성되면 충분하다고 해석한다. 수색절차에서 발견되는 서류의 열람과 관련해서는 § 110에 특별규정이 있다. 이 규정은 1879년 10월 1일에 독일 형사소송법이 처음 창설될 때부터 있었던 규정이다. 서류는 광의로 해석되어 종이에 쓰여 있는 모든 것이 여기에 포함되며, 모든 전자적 정보저장장치 또한 포함된다. 현재 2008년에 신설된 § 110 Ⅲ에 따라 네트워크상에 존재하는 정보원, 즉 컴퓨터 파일도 여기에 포함된다고 해석된다. 서류의 열람권은 1968년 10월 1일에 해당 규정이 개정되기 전까지 원칙적으로 법관에게만 부여되어 있었고, 검찰과 경찰은 서류의 점유자가 허용한 경우에만 열람할 수 있었다. 하지만 1968년의 개정으로 이 열람권은 원칙적으로 검찰에게도 부여되었다가, 1975년부터 2004년 8월까지는 원칙적으로 검찰만 열람권을 보유했다. 먼저 §§ 99, 100는 한편으로는 일반적인 압수를 규제하는 §§ 94, 98의 특칙이지만, 다른 한편으로는 통신비밀을 침해하는 수권규범의 가장 기본적인 구성요건이다. 통신비밀이 특별히 보호되는 가장 기본적인 이유는 공간적 이격과 제3자가 보유한 통신매체에 의존한 정보교환에 의해 야기되는 통신과정의 특별한 위험(침해의 취약성)이기 때문에, § 99는 ‘§ 94와의 관계에서’ 이것을 특별히 고려한 규정이다. 따라서 본 규정은 그 적용에 있어서 § 94와 겹칠 수 없기 때문에, 두 규정은 특별ㆍ보충관계가 아닌 모순관계에 있다. 본 규정에 의한 우편물ㆍ전보의 압수는 § 94 의미의 증거물을 획득하기 위한 목적으로만 허용된다. 본 규정은 통신비밀에 의해 보호되는 우편물의 내용을 침해한다는 점에서 중대한 침해이지만, 전자정보를 대상으로 하거나 자동적 정보처리를 통한 수집이 아니라서 포괄적인 정보획득을 통한 인격 침해의 위험이 거의 없다는 점에서 § 100a의 통신감청보다는 경미한 침해이다. 위 일반규정들과 달리 독자적인 개별 수권규범들(예를 들어, §§ 99 f., 100a ff.)에 근거하여 명령될 수 있는 비밀 수사처분들은 그 집행 유형과 방식이 해당 규범에 엄격히 제한되어 있다. 왜냐하면 그 침해강도가 임의적인 수사방법이나 일반적인 압수ㆍ수색보다 일반적으로 더 강력하다고 여겨지기 때문이다. 따라서 이 처분들의 처분요건에는 공통적으로 ‘보충성 조항(Subsidiaritätsklausel)’이 포함되어 있다{§ 99(우편물의 압수)와 § 100j(가입자정보의 제공)의 경우는 제외}. 물론 각 처분의 침해 유형과 강도는 동일하지 않기 때문에 그 처분요건과 절차적 보장책은 각각 다르게 형성되어 있다. 이러한 이유로 이 개별적 수권규범들에 의해 허용될 수 있는 처분은 수사나 압수ㆍ수색의 일반규정이 아닌 해당 수권 규범에 의해서만 허용된다. 이는 수사기관에 의한 절차준수의 회피를 방지하기 위해서도 그렇다. 통신감청이 기존의 유선의 전화선만이 아닌 이동식의 디지털화된 정보기기도 대상으로 해야 하는 변화된 현실에 따라 수사기관은 통신감청을 집행하기 위해 먼저 이동통신 단말기의 기기번호나 카드번호 및 그 위치를 알아야 했다. 통신감청 규정에 의해 이러한 사전절차가 당연히 정당화될 수 있는지 여부가 논란이 되었으며, 이러한 법적 불안전성과 불명확성을 해소하기 위해 연방의 입법자는 2002년 8월 14일에 ‘§ 100a에 따른 통신감청의 준비’나 ‘범죄자의 체포를 위한 위치수사’를 위해 이동통신 단말기 “식별표지(Kennungen)”의 수집을 허용하는 § 100i를 창설하였다. 기본적으로 통신감청을 준비하기 위한 (사전)처분이라는 성격이 고려되어, 입법자는 그 처분요건을 § 100a와 일치시키면서 부분적으로 완화하여 구성하였다. 이후 TKÜG에 의해 조항의 위치가 바뀌었지만 중요한 내용은 그대로 유지되었다.