일본군 ʻ위안부ʼ에 대한 국제범죄의 법적 구성

ICTY는 노예화의 기간 동안 발생한 강간과 집단강간에 대하여는 인도에 반한 죄와 전쟁의 법과 관습위반의 강간과 고문으로 처벌하였다. 여기서 강간을 고문의 수단으로 인정한 것은 국제형사법상 획기적인 진전이었다. 고문(torture)은 육체적 또는 정신적인 심한 통증이나 고통을 가하는 고의적(intentional) 작위 또는 부작위로서 정보 또는 자백을 획득하거나, 피해자나 제3자에 대하여 어떤 이유로든지 차별할 목적으로, 또는 피해자나 제3자를 처벌하거나, 겁을 주거나 강요하기 위한 행위를 말한다. 이러한 정의는 1975년 고문방지조약(Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)로 부터 기원한다. 강간과 집단 강간이 심각한 육체적, 정신적 고통을 가하는 것은 명백하며, 보스니아 내전 과정에서 무슬림 여성에 대한 세르비아계의 강간은 전쟁의 수단이었던 측면이 있었으므로 고문의 요건이 되는 금지된 목적에도 해당된다. 전쟁범죄는 국제인도법의 심각한 위반인 국제범죄를 말한다. 전쟁범죄의 정의에 관하여는 ICTY의 항소심 재판부의 Tadić 사건 중간 항소심 결정이 인용되고 있다. 이를 참고하면 관습국제법의 전쟁범죄는 근본적으로 i) 국제인도법의 위반이고, ii) 위반된 국제인도법의 규칙은 관습국제법의 성격을 가지며, iii) 그 위반은 중요한 가치를 보호하는 규칙의 위반으로서 피해자에 대하여 중대한 결과를 수반한다는 점에서 심각하여야 하며, iv) 그 규칙의 위반은 개인의 형사책임을 초래하여야 한다. 국제인도법은 무력충돌에 관한 국제법을 말하며, 이러한 무력충돌은 국가간의 무력충돌뿐만 아니라 내전이나 한 국가 내에서 발생한 대규모의 장기적 무력충돌을 포함한다. 국제인도법의 전제는 무력충돌의 일방 당사자는 자기 집단에 속한 사람을 보호하고, 적대 관계에 있는 집단에 속한 사람을 공격할 것이기 때문에 이러한 무력충돌 중에 상대방 집단에 속하는 민간인, 부상병, 전쟁포로를 보호하는 규범이 필요하다는 것이다. 따라서 전쟁범죄의 기본 전제는 무력충돌의 존재를 근거로 한 적과 나의 구별에 따른 차별을 말하며 이것을 전쟁범죄의 상호주의적 성격이라고 한다. 위와 같은 젠더 관점(gender-perspective)을 반영하는 성노예의 법적 구성은 전쟁범죄에서 피아의 구별을 전제로 한 상호주의의 약화를 의미한다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 가해자와 같은 집단에 속하는 경우에 전쟁범죄가 성립할 수 없다는 것이 기존의 통설이다. 가해자가 자신과 같은 무장집단에 속하는 자를 살해한 사건에서 시에라리온 특별재판소(Special Court for Sierra Leone, SCSL) 1심 재판부는 가해자가 자신과 같은 집단에 속하는 자에 대하여 저지른 폭력행위는 국내법의 문제이며 국제범죄가 적용되지 않는 것이 국제인도법의 근본 원칙(a fundamental principle of international humanitarian law)이라고 하였다. 그러나, 이러한 원칙은 피해자가 소년인 경우에 지켜지지 않고 있다. ICC의 전심재판부는 적대행위에 참여시키기 위하여 소년병을 모집한 사건에서 전쟁범죄는 무력충돌과 관련하여 자신과 같은 집단에 속하는 사람에 대하여 저질러질 수 있으며, 따라서 소년이 15세 미만이기만 하면 그가 어느 집단에 속하는지는 소년병 모집에 관한 전쟁범죄의 성립과 무관하다고 판시하였다. 그런데 전시에 있어 취약한 것은 여성만이 아니다. 시에라레온과 콩고민주공화국에서 발생한 내전에서는 15세 미만의 아동을 병사로 징집하여 사용한 소년병(child soldier)이 문제가 되었다. 루방가(Lubanga) 사건에서 ICC의 1심재판부는 피고인 루방가가 15세 미만의 아동을 모집(모병과 징집)하여 그들을 적대행위에 적극적으로 이용함으로써 비국제적 무력충돌에 관한 전쟁범죄를 저질렀다는 이유로 로마규정 8조(2)(e)(vii)를 적용하여 유죄로 판결하였다. 여기서 15세 미만의 아동이 피고인이 속한 집단과 적대적인 집단에 속한다는 요건은 요구되지 않았다. ICC의 소년병에 대한 규정은 비국제적 무력충돌에 관한 1977년 제2추가의정서(Additional Protocol II, AP II)로부터 기원한다. 제2추가의정서는 아동은 특별한 보호를 받으며, 특히 15세 미만의 아동은 군대에 징집되거나 적대행위에 참가하도록 하여서는 안 된다고 규정하고 있다[AP II 제4조(3)(c)]. 아동의 특별한 보호를 위하여 1977년 제2추가의정서의 소년병 금지 규정과 ICC 로마규정의 소년병에 대한 전쟁범죄는 피해자인 아동이 가해자와 같은 집단인지, 적대관계에 있는지를 따지지 않는 것이다. 이러한 전통적인 전쟁범죄의 개념에 따르면 일본이 한국인에게 저지른 일본군위안부에 대한 범죄에서 나타난 차별은 한국과 일본의 적대적 대치 관계가 존재하여야 전쟁범죄로 규율될 수 있다. 이것은 법적 성질의 문제가 아니라 사실 관계의 문제이다. 앞에서 본 정순철의 일본의 점령기간 동안 한국 내에서 이렇다 할 심각한 전투행위가 발생하지 않았다는 주장은 한국의 항일무장투쟁을 너무 과소평가하는 것이다. 한국의 광복군, 의열단 등의 무장투쟁, 신흥무관학교, 임시정부의 존재와 안중근, 이봉창, 윤봉길, 김원봉 등의 활약은 일본과 우리의 적대상황을 대규모의 장기간에 걸친 무력충돌 상태로서 충분하다. 한편, 1977년 제2추가의정서 제1조 제4항은 민족자결권을 행사하여 식민지배, 외국의 점령, 인종차별체제에 대항하는 무력충돌을 국제적 무력충돌로 규정하고 있다. 따라서, 일본군위안부에 대한 범죄가 발생할 당시에 일본과 한국의 관계는 국제적 무력충돌관계에 있었다. 전쟁범죄의 내용에 있어서 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌에 관한 차이는 점점 감소하고 있으며 큰 차이가 없다. 특히, 일본군위안부에 대한 전쟁범죄의 법적 구성에 있어서 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌의 차이는 없다. 한편 정순철 사무관은 일본군위안부에 대한 범죄를 국제범죄의 유형별로 구별하여 그 적용가능성을 검토하고 있다. 전쟁범죄에 대하여는 전쟁범죄의 성립요건으로서 범죄의 대상은 제네바 제협약에 의하여 보호되는 사람이 되어야 하는데, 조선인위안부는 이에 속한다고 보기 어렵다고 주장한다. 정순철 사무관은 일본의 점령기간 동안 한국 내에서 이렇다 할 심각한 전투행위가 발생하지 않았고 1910년 한일합병조약에 의해서 한국이 일본에 병합되었으므로 일제식민지하의 한국인을 제네바협약이 보호하고 있는 사람으로 보기 어렵기 때문에 제네바협약의 중대한 위반이 되기 어렵다는 것이다. 집단살해죄에 대하여는 일본 정부가 일본 종족의 우월성을 믿고, 본토 여성과 한국 여성을 차별하는 이중기준에 입각한 정책을 시행하였더라도 그 사실만으로 일본의 식민지였던 한국 주민을 말살시키려는 의도가 있었다고 단정하기 어렵다고 하면서 집단살해의 성립을 부정하고 있다. 정순철 사무관은 일본군위안부에 대한 범죄를 성노예, 집단강간 내지는 강제매춘으로 여성들에 대한 중대한 성폭력행위로서 ICC 로마 규정 제7조(1)(g)의 반인륜범죄(인도에 반한 죄)가 된다고 보고 있다. 우리나라의 입장에서 일본군위안부의 성노예로서의 가장 큰 쟁점은 그것을 전쟁범죄로 볼 수 있느냐이다. 현재 일본군위안부를 인도에 반하는 죄의 성노예로 구성할 수 있다는 점은 명백하다. 그러나, 이러한 법적 구성은 역사적 현실을 충분히 반영하지 못한다. 인도에 반하는 죄만으로 일본군위안부에 대한 범죄를 구성하는 것은 당시 우리가 대일항쟁기에 있었다는 역사적 사실과 일본이 한국인에 대하여 저지른 민족말살정책과 온갖 수탈과 차별의 현실을 반영하지 못하기 때문이다. “‘한국인’ 일본군위안부에 대한 범죄”는 “일본군위안부에 대한 범죄”와는 다른 것이다. 일본인 ‘위안부’에 대한 범죄와 한국인 ‘위안부’에 대한 범죄의 법적 구성은 이러한 차별의 현실을 반영하여야 한다. 단순히 한국이 당시 일본의 식민지였다는 주장만으로 일본이 일본인 위안부에 대하여 저지른 범죄와 한국인 위안부에 대하여 저지른 범죄의 차이가 사라지는 것이 아니다.