불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

‘과징금’이란 행정법상의 의무를 위반한 자에 대해 당해 위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하기 위한 목적으로 부과되는 금전적 제재를 말한다. ｢공정거래법｣및 ｢하도급법｣이 규정하고 있는 과징금은 그 법률의 취지･목적 및 성격 등에 비추어 경제법상의 의무위반행위로 얻은 불법한 이익을 박탈하는 것을 내용으로 하는 제재라고 할 수 있다. 이에 대법원은 ｢하도급법｣ 상의 과징금 부과의 성격 및 그 산정 방법에 관해 “하도급 거래 공정화에 관한 법률상의 과징금 부과가 제재적 성격을 가진 것이기는 하여도 기본적으로는 하도급 거래 공정화에 관한 법률 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과되는 것이고, 위 법이 준용하는 ｢공정거래법｣ 제55조의3 제1항에서도 이를 고려하여 과징금을 부과할 때 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 과징금의 액수는 당해 위반행위의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이루어야 하고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈･남용에 해당할 수가 있다”고 판시 하였다. 금융위원회는 사법제재인 형사처벌 대상으로 되어 있는 미공개 중요정보 이용행위, 시세조정, 부정거래 등 불공정거래행위에 대하여 행정제재인 과징금을 부과할 수 있도록 하였다. 불공정거래행위의 본질은 국민의 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법 익 등을 고려할 때, 원칙적으로 형사처벌로 대응하여야 한다는 것이 그 취지이다. 그러나 조사와 수사절차를 고려하지 않은 상태에서 과징금 제도를 도입한다면, 형사상 수사를 진행하기에 난해한 문제점이 제기될 수 있다. 또한 과징금이 형벌을 대체할 수 있는 정도의 효율적인 제재수단이라고 할 수 없는데 그 이유는 행정기관에서 간이한 절차에 의한 고액 과징금 부과로 인하여 적법절차에 의한 사법부의 형사처벌을 대체할 수 없기 때문이다. 이에 대법원 양형위원회는 시세조정행위, 미공개정보이용행위, 부정거래행위 등 불공정거래행위는 시장에 참가하는 다수의 일반투자자에게 심대한 재산상 손해를 야기하고 시장경제질서를 교란하는 반사회적 행위에 해당하기 때문에 엄중한 처벌을 염원하는 국민적 여론을 반영하여 사기범죄에 준하여 처벌이 이루어질 필요가 있다고 밝히고 있다. 그럼에도 불구하고 수사가 아닌 조사에 의하여 과징금을 형사처벌로 대체한다면 대법원 양형위원회와 상반되는 제도적 조치로 평가할 수 있다. 프랑스 경우, 하도급법은 수급사업자를 보호하기 위한 규정이 상당한데, 이 법에 의하면 발주자가 직접 지불 원칙에 의하여 수급사업자에게 직접 지불하도록 하고 있다. 또한 프랑스에서는 소규모 하도급계약자를 보호하기 위하여 수급사업자의 직접 청구를 마련하고 있어, 소규모 수급사업자 또는 영세사업자의 경우, 직접 청구를 하거나 1개월이 지나면 자동적으로 발주자 또는 원사업자가 수급사업자에게 대금을 지급하도록 제도화하였다. 따라서 프랑스는 하청업자의 보호를 통해 궁극적으로 공정한 하도급 거래질서의 유지를 목표로 하여 형벌개입의 보충성이라는 측면 가능한 형사제재는 피하고 개별법으로 규제를 하고 있는 것을 알 수 있었다. 미국의 경우, 특이한 점은 구매 시스템(CPSR)를 이용하여 원사업자와 수급사업자의 특별 심사를 계약공무원(ACO)로 하여금 수급사업자의 이행실적이나 하도급 수량, 가액 등에 근거하여 선정하고 있으며, 원사업자가 수급사업자에게 대금을 지급하지 않았을 문제가 발생했을 경우에 조사와 시정권한을 가지고 있다는 점이다. 예를 들어 프랑스 대법원은 2011년 판결에서 모회사가 자회사의 주도권을 확보한 이후로 자회사는 회사 업무 경영에서의 독립성을 상실하였으며, 자회사의 유일한 고객이 된 모회사에 의해 자회사 상품의 가격이 결정될 뿐만 아니라 회사의 상품과 자재, 일반 업무와 개발설비, 그리고 생산기술을 모회사와 공유하는 등 자회사는 모회사에 완전히 종속된 상태로 볼 수 있다고 하여 자회사 근로자들에 대한 모회사의 공동사용자 자격을 인정하였다. 이에 자회사의 근로자들은 노동법전에 나타나는 사용자로서의 의무, 특히 경영상 해고회피 계획이나 해고 근로자에 대한 재배치 의무 등을 다하지 않는 모회사를 상대로 책임을 인정하는 판결을 받아낼 수 있게 되었다. 이처럼 오늘날 프랑스에서는 그룹과 원하청관계에서 적용될 책임의 논의가 매우 활발히 진행 중이라고 한다. 특히, 주의의무와 관련하여 지배회사로 하여금 자회사나 하청기업이 법적인 의무들을 올바르게 이행하고 있는지 감시하고 이를 보장하도록 하고 있다. 프랑스 노동법전은 다단계 원하청관계에서도 공동계약자의 근로자, 직간접적인 하청기업의 근로자 혹은 하청기업의 공동계약자의 근로자들이 노동법에 명시된 기본적인 권리와 자유를 침해당했을 경우, 원청기업 또는 발주자가 이를 행정관청, 노동조합, 직업단체 혹은 종업원 대표에 의해 작성된 서면으로 통보받을 수 있도록 하고 있다. 그리고 위반사실을 통보받은 원청기업 또는 발주자는 공동계약자에게 즉시 이러한 상황을 종료시키도록 명령할 의무가 있다. 만약 원청기업 또는 발주자가 이러한 명령의무를 이행하지 않을 경우 하청기업 또는 공동계약자가 저지른 의무 위반행위에 대해 연대책임을 지게 된다. 독일 연방정부 및 지방자치단체 등 공공분야가 발주하는 공공계약 및 하도급법 체계로 연방행정절차법, 경쟁제한방지법, 민법 등 3가지 법률이 존재한다. 현재 독일 내 하청근로에 종사하는 근로자 수가 어느 정도인지, 하청근로자에 의한 정규직근로자의 대체현상이 일어나고 있는지에 대한 독일 정부의 공식적인 통계자료는 없지만, 향후 독일 내 기업들이 하청사업주와 도급계약을 맺고 하청근로자를 활용하는 경우는 크게 증가할 것으로 예상된다. 이에 하청문제를 해결하기 위한 입법적인 움직임이 시작되고 있다. 독일의 경우, 종래 하도급과 관련하여 당사자의 사적 자치를 기본으로 하여 관련 분쟁을 행정기관의 이행명령이 아닌 손해배상과 같은 사법적 통제로 해결하고 있었다. 독일법상 도급인은 도급계약에 따른 급부를 이행할 것을 수급인에게 청구할 수 있다고 규정하여 급부 이행청구권은 수급인이 일을 완성한 후에도 당연히 소멸하는 것은 아니며, 도급계약에서 정한 바에 따라 제대로 이행될 때까지 수급인의 의무는 계속 존속한다. 하도급대급 지급보증을 위한 효과적인 수단과 관련해서는 건설공제조합의 지급보증 관련 원사업자의 당좌거래 정지 및 파산과 발주자로부터 하도급 대금을 수령하지 못한 경우로 인하여 대금을 받지 못하는 경우가 포함되도록 개선이 필요하고, 원사업자와 1차 2차 등의 하위 수급사업자가 존재하는 경우 지급보증 관련 가장 효과적인 수당은 직불제도이며, 원사업자와 하도급사업자만 존재하는 경우에는 보증보험의 실효성 확보 방안이 효과적이며(건설공제조합 등의 지급보증 회피 제재 등), 대금미지급이 일단 발생하고 나면 강제집행을 위해 법원을 통할 수밖에 없고, 거래상대방의 자산이 없거나 파산했을 경우 어떠한 제도로도 대금을 회수하기 어려워서 거래 전에 거래상대방의 재무건전성, 신용상태를 확인하도록 하는 것이 중요하다는 의견에 상당 부분 동의(19명, 95%)하는 것으로 나타났다.