2017 심판편람

민사소송법에서 당사자본인은 소송의 주체이지 증거조사의 객체가 아닌 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 당사자본인을 증거방법(證據方法)으로 하여, 마치 증인처럼 그가 경험한 사실에 대해 진술케 하는 증거조사를 당사자신문이라 한다. 당사자신문을 받는 경우의 당사자는 증거조사의 객체로서 증거방법이기 때문에, 여기에서 그의 진술은 증인의 증언과 마찬가지로 증거자료이지 소송자료가 아니다. 따라서 당사자가 소송의 주체로서 하는 진술인 소송자료와는 구별되며, 당사자신문의 과정에서 상대방의 주장사실과 일치되는 부분이 있다 하여도 자백이라고 할 수 없다. 또 심판장의 석명에 대하여 당사자본인이 진술하는 것(특§147③, 민소§136①)은 주장의 보충이지 당사자신문은 아니다. 당사자신문은 소송자료를 제공하는 것이 아니기 때문에 소송무능력자도 당사자신문의 대상이 된다(민소§372 단서). 당사자의 법정대리인, 법인 등이 당사자인 경우 그 대표자 등도 이 절차로 신문한다(민소§372, §64). 고의에 대해서는 다음과 같은 견해가 있다. 첫 번째 견해는 상대방 상표의 『존재의 인식』 또는 『사용사실의 인식』을 갖는 것으로 족하고 특히 오인․ 혼동을 일으킬 우려가 있다는 인식을 요하지 않는다는 것이고, 두 번째 견해는 오인․ 혼동을 일으킬 우려가 있음을 인식함을 요하지만 반드시 타인의 상표권자의 이익을 침해하는 목적이 필요하지 않다는 것이다. 최근의 대법원 판례는 상표권자가 오인․ 혼동을 일으킬 만한 대상상표의 존재를 알면서 그 대상상표와 동일․ 유사한 실사용상표를 사용하는 한 상표 부정사용의 고의가 있다 할 것이고, 특히 대상상표가 주지․ 저명 상표인 경우에는 그 대상상표나 표장상품의 존재를 인식하지 못하는 등의 특단의 사정이 없는 한 고의의 존재가 추정된다고 하였다.(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012후2227 판결 등 참조). 원심은 '한국 추나학'이라는 책자를 참조하여 위와 같이 '추나(推拿)'를 거래업계에서는 한의학 외치법의 하나인 의료방법으로 인식되고 통용되고 있으며 일반수요자들에서는 '안마'라고 불리우기도 하는 물리치료방법의 하나를 의미한다고 판단하였는데, 기록상 이 사건 심판절차에서 위 '한국 추나학'이라는 책자를 직권으로 증거조사한 흔적은 이를 찾아 볼 수 없고 또 위 '추나'는 한의학사전적으로 한의사가 수기법을 통하여 환자를 시술하는 한의학 외치법의 하나를 뜻하는 단어로서 안마와 동일한 의미를 가진다는 것을 감안하면 원심의 위 설시의 취지는 결국 '한국 추나학'이라는 책자를 통하여 '추나'의 위와 같은 사전적인 객관적인 의미를 파악한 것으로 보여질 뿐이고 위 책자를 직권으로 증거조사한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 원심에 구 상표법 제82조 제1항, 구 특허법 제157조 제6항의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 98후1150 판결). 참가인이 원심에서 이해관계인으로서 참가의 허가를 얻어 적법하게 심판에 참가한 사실과 위 참가는 이 사건 심판청구인을 위한 보조참가의 성질을 띤 것임을 인정할 수 있으며, 주된 당사자인 심판청구인이 이해관계를 갖지 않는다는 이유로 그 심판청구인이 허용될 수 없는 것인 이상, 가사보조 참가인이 그 사실에 있어서는 독립하여 이 사건 의장의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계를 가진 자이라 하더라도, 그로 인하여는 이 사건 심판청구인의 심판청구를 적법하게 할 수는 없는 것이다. 같은 판단을 전제로 한 것임이 명백한 원심결은 정당하다. 참가인의 이 사건 참가가 의장법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제91조 소정의 공동심판청구의 성질을 띄는 것이라는 소론은 이유없는 것이며(참가신청서에도 이 사건 참가가 의장법에 의하여 준용되는 특허법 제107조 소정의 참가임을 명백히 하고 있다.) 그와 같은 소론이 채용될 것임을 전제로 하는 논지는 배척을 면치못할 것이다(대법원 1970. 8. 31. 선고 69후13 판결). 설명회와 구술심리는 다음과 같은 차이가 있다. ① 심판관의 참석범위: 구술심리는 합의체 심판관이 모두 참석하는데 비해, 설명회는 주심심판관만 참석해도 된다. ② 개최장소: 구술심리는 심판정에서 개최되는데 비해, 설명회는 심판정, 심판장실, 면담실, 특허청 서울사무소 등에서도 가능하다. ③ 증인신문과 엄격한 형식: 증인신문은 일반적으로 구술심리와 함께 실시되며, 당사자․증인이 진술할 때는 선서 등의 엄격한 형식 하에 진행된다. 이에 비해, 설명회에서는 증인신문을 실시하는 경우가 드물고 당사자가 진술할 때도 형식적 절차 없이 심판장 또는 심판관의 지휘 하에 자유롭게 할 수 있다. ④ 결과보고: 구술심리는 개최 후에 심판사무관이 정해진 형식의 구술심리조서를 작성하는데 비해, 설명회는 심판관이 비교적 자유로운 형식의 설명회결과보고서를 작성한다. 그 밖에 합의에 필요한 준비사항은 다음과 같다. ① 형식적 심리사항에 속하는 사항의 결함 유무를 검토하여 결함이 있으면 필요한 조치(예를 들면 서류의 보충, 자료 또는 물건의 제출명령)를 취하고, 기타심문 등을 발할 필요가 있을 때는 그 사항만의 중간합의를 거친 후 이후 절차를 밟는다. ② 심판합의체에 사안을 설명할 때는 이해를 돕기 위한 자료 또는 물건, 예를 들면 공보, 도서 등의 각종 간행물과 모형, 견본 등을 준비하거나 때에 따라서는 설명용의 메모, 약도 등을 준비할 수 있다. ③ 물적인 준비 외에 무형의 준비, 예를 들면, 심판합의체의 심판관 전원이 집합하기 쉽도록 하는 조치도 필요하다. 또한, 결정계 심판에 있어 특별한 경우에 심사를 담당하였던 심사관의 견해를 사전에 확인할 수 있다. 주심심판관이 필요한 준비를 완료하여 심리의 시기가 성숙되었다고 판단할 때는 심판장의 지시를 받아 심판합의체의 집합을 심판관에게 요청한다. 경우에 따라서는 심판장과 사전에 먼저 합의를 하고, 더 필요한 준비의 유무 및 주심심판관이 입안한 절차 방침 등을 검토할 수도 있다. 물론 심판합의체의 합의과정에서도 필요한 준비를 완성하기 위한 절차를 다시 밟거나 합의를 연기할 수도 있다. 구술심리에서는 국어를 사용하여야 하므로(특시칙§65②) 구술심리에 참여하는 사람이 우리말을 하지 못하거나, 듣거나 말하는 데 장애가 있으면 통역인에게 통역하게 하여야 한다. 다만, 위와 같은 장애가 있는 사람에게는 문자로 질문하거나 진술하게 할 수 있다. 통역인에게는 감정인에 관한 규정을 준용한다(민소§143). 통역인은 심판장이 지정한다(민소§333, §335). 증인이 통역이 필요한 경우 증인신문에서 심판장은 통역인에게 주의사항을 전달하고 선서하도록 한다. 통역인은 “양심에 따라 성실히 통역하고, 만일 거짓이 있으면 거짓통역의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 선서한다. 이후 심판장은 통역인을 통하여 증인에게 주의사항을 알리고 선서하도록 한다. 통역인의 여비, 통역에 필요한 비용 등은 증인을 신청한 당사자가 부담한다(민소§116).