통상법률 통권 제124호

이와는 달리, 자가형(in-house) 선박관리회사의 경우 선박의 안전관리 등에 전권이 위임되었다면, 제3자형 선박관리회사와 마찬가지로 책임부담의 주체는 선박관리회사가 된다. 이들 선박관리회사는 별개의 법인으로서 자신이 책임을 부담하는 지위에 있기 때문에 선원들은 선박관리회사와 고용계약을 체결하고 이들의 피용자가 되므로 사용자책임을 부담하게 되고, 책임을 제한받는 지위에 있게 될 것이다. 결국 영미법상 대리(agency)의 법리적 함의는 특별한 신뢰와 동의를 표하는 신임관계(fiduciary relationship)를 바탕으로 하여 비로소 본인과 대리인 간에 대리관계가 성립하고, 대리인이 본인 또는 상대방의 법적 지위에 영향을 미칠 수 있도록 하는 대내외적 권한이 정당화될 수 있는 법적 근거가 마련된다는 점이다. 영미법은 이러한 대리인의 권한을 실제적 권한(actual authority)이라고 부른다. 그런데 영미법은 본인의 표시가 대리인에게 이루어진 경우뿐만 아니라 제3자에게 이루어진 경우도 인정한다. 전자의 경우에는 실제적 권한(actual authority)이 발생하지만, 후자의 경우에는 외관적 권한(apparent authority)이 발생한다. 따라서 본인의 표시가 누구에게 이루어졌는가에 따라 발생하는 권한의 종류가 다르다는 점에서 수권행위의 상대방을 대리인으로 한정하고 있는 우리나라 법과 비교된다. 왜냐하면 외관적 권한은 본인이 대리행위에 대하여 동의표시를 하지 않았음에도 불구하고 (제3자에 대하여) 대리권이 있는 것처럼 보이게 하는 본인의 표시에 의해 발생하기 때문이다. 본인의 대리인에 대한 지배는 대리관계의 요건 중 하나이다. 대리인도 결국 본인의 지배아래 있다는 점에서 본인의 지시에 따를 이행의무가 있다. 우리나라법상 대리의 경우 선박소유자가 수여한 대리권의 범위를 넘는 행위는 선박소유자가 이를 추인하지 않는 한 민법 제130조에 따라 무권대리 행위가 되며, 선박소유자에 대하여는 아무런 효력이 없다. 반면 선박관리회사에게는 민법 제136조에 따라 상대방에 대해 계약의 이행 또는 손해배상책임이 부과되며, 이는 무과실책임으로서 상법상 이행담보책임이라 한다. 결국 수여된 대리권의 범위를 넘어선 행위를 할 경우, 즉 선박관리회사가 선박소유자의 지시를 위반한 경우, 선박관리회사는 아무런 과실이 없더라도 이에 대해 책임을 지게 된다는 점에서도 선박관리회사에게 선박소유자의 지시를 따르지 않을 수 있는 재량이 허용된다고 보기는 어렵다. 선박소유자 보호의 측면을 고려한다면 선박관리회사의 선박소유자의 지시에 따를 의무는 당연한 것이다. 다만 불법적인 지시까지 따를 이유는 없다. 그러므로 선박관리회사에게는 적법한 선박소유자의 지시에 따라 주어진 권한을 넘지 않는 범위 내에서 행위할 의무가 있다. 최근 몇 년에 걸쳐, 공중도덕 예외는 점진적으로 학술계와 국제기구의 주목을 끌어왔다. 1980년대 후반 이래, 어떤 초국가적인 규범을 강제함에 있어서 보다 전향적인 입장을 취하기 위한 글로벌 무역체제에 대한 요구가 높아져왔다. GATT 제20조는 국가들에게 환경보호, 문화보호와 교도소 노동규약과 같은 어떤 규범(norms)에 의한 무역제한을 위한 지지를 해준다. 그러나 인권, 성적 평등이나 교도소 밖에서의 노동기준과 같은 기타 규범들에 대해서는 본문에 명확한 예외가 존재하지 않는다. 따라서 몇몇 학자들은 그러한 규범을 옹호하는 무역제한을 허용하는 “공중도덕”에 대한 광범위한 이해를 요구하기 시작하였다. 그러나 앞서 논의한 것처럼, 공중도덕 조항의 본래의 범위는 인권이나 노동권에 대해 언급하지 않았다. 그러한 규범을 포괄하기 위한 예외를 위하여, 몇몇 학자들은 WTO가 공중도덕의 개념을 역동적으로 해석해야 한다고 주장하였다. 인권과 근로권은 가장 많은 주목을 받은 반면에, 어떤 학자들은 다른 권리들도 포함하여 공중도덕 조항의 가능성을 고려하였다. 예를 들면, Jarvis는 공중도덕 조항은 여성의 권리를 보호하기 위한 무역제한을 허용할 것을 제시하였다. 그녀는 가정폭력, 여성의 성학대, 신부 화형, 강제낙태 또는 불임, 강제결혼, 여자영아 살해, 강간과 여성 인신매매와 같은 예시를 주장하였으며, 외국 여성노동자 보호를 목적으로 한 무역조치를 포섭하기 위해 넓게 해석되어야 한다고 한다. 더 최근에, 일부학자들은 또한 제20조(a)가 피의 다이아몬드(conflict diamond) 거래를 제한하기 위해 계획된 조치와 육류생산에 사용된 동물들의 처우 수준을 향상시키기 위해 계획된 수입 제한을 허용하고 있다고 주장하였다. 제20조(a)가 있었던 초기 50년에 걸쳐, 무역과 도덕원칙은 대체적으로 학술토론으로 남아있었다. 그 조항이 정부와 학자들에 의해 원용되었고 많은 협정에서 되풀이 되었을지라도, 원칙 그 자체는 그것을 만든 국제무역체제에 의해 대체로 손대지 않은 채 그리고 내용이 분명하지 않은 채 남아있었다. 많은 학자들에 의해 예외가 제시된 것처럼 넓게 해석되어야 하는지는 미결 문제로 남아있었다. 우리는 포르노와 마약에 대한 제한은 공중도덕의 범위 내에 속하는 것이라는 비교적 명확한 이유로 인하여 사법적 과제를 위한 근거로 이용되어서는 안 된다고 주장할 수 있다. 그러나 입안된 몇 가지 다른 무역제한들은 보다 더 논란거리기 되었다. 예를 들면, 1991년에 EC공동체 회의는 족쇄 덫의 이용을 금지하지 않은 국가에서 잡힌 모든 모피에 대한 수입 금지를 입법화하였다. 1997년 미국 의회는 고용된 아동 노동자에 의해 만들어진 상품을 금수 조치하였다. Charnovitz는 공중도덕 예외에 의해 법적으로 반드시 보호될 필요가 없는 것으로서 두 가지 제한을 주장해 왔는데, 그것은 그들의 주요 목적이 자국 내에 있는 국민을 보호하기 위한 것이 아니라는 이유에서였다. 이스라엘은 또한 모든 유대 율법에 따르지 않은 육류 상품의 수입을 금지하였고, 인도네시아는 모든 알코올 수입에 대하여 특별한 제한을 설정하였는데, 이들 두 국가의 조치는 지역과 관련된 공중도덕에 근거하여 취한 입법조치이다. 그러나 이들 금수 조치가 합법적인 사례인지는 분명치 않다. 왜냐하면 초기 공중도덕 논의는 지역에 대한 아무런 언급도 하지 않았기 때문이다. Type II와 Type III 제한은 단순히 한 국가가 다른 나라의 국내문제에 개입하기 때문에 생기는 것이다. Type I 의 제한처럼 그들 또한 자국민의 어떤 행위가 공중도덕에 해가 된다는 점을 제시할 것을 요구한다. 다시 말하면, 세 가지 모든 제한들은 수입국의 도덕에 대한 우려로부터 생기는 것이다. 다른 점은 Type II와 Type III 제한들은 또한 제한 국가의 경계를 넘어서 어떤 개인들을 보호하고자 하는 것이며, 이것은 Type I 제한에 대한 사안은 아니다. 그 국민을 보호하기 위해 무역제한 조치를 사용할 국가의 권리를 인정함으로써, ‘U.S.-Gambling’ 사건은 명백히 공중도덕 조항에 따른 Type I 제한을 인정하였다. 그러나 Type II 와 Type III 제한의 합법성, 즉 외부지향 제한은 불확실한 상태로 남아 있다. 몇몇 사람들은 공중도덕 예외는 Type II 제한까지 확장되어야 하며 그것은 또 다른 WTO의 일반적 예외, 즉 교도소 노동에 의한 상품에 대하여 제20조(e)가 그러한 제한이기 때문이라고 주장한다.